Sentencia Social Nº 1338/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6709/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2015 - 8009066

CR

Recurso de Suplicación: 6709/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 29 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1338/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulen, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 13 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 165/2015 y siendo recurrido/a Jose Augusto , ISS Soluciones de Limpieza Direct, S.A., Alfill Logistics Zal y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de Julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Don Jose Augusto debo declarar y declaro improcedente el despido articulado sobre el misma, con efectos de 01/01/2015, condenando a la empresa EULEN SA, a estar y pasar por la anterior declaración y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido o a abonarle la indemnización de 12.637,21 €. Entendiéndose que, caso de no optar, procederá la readmisión, con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el día 01/01/2015 hasta la notificación de la sentencia a razón de 48,35 € diarios.

Absuelvo a ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA y a ALFIL LOGISTIC ZAL SA, de todos los pedimentos de la demanda.

Y que debo absolver y absuelvo libremente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y sin perjuicio de su ulterior y subsidiaria responsabilidad en los términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora tiene los siguientes datos personales y profesionales:

Jose Augusto , titular de DNI NUM000 , antigüedad: 23/05/2008, categoría profesional ESPECIALISTA y retribución diaria alegada con inclusión de prorrata de pagas extras de 48,53 euros (hecho conforme).

El actor prestaba servicios por cuenta y orden de ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA, y que se dedica a la actividad de LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES (hecho conforme).

SEGUNDO.- En fecha 01/01/2015 el actor recibió comunicación del la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante TGSS) en la que se comunicaba que se había a tramitar su baja en la empresa ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA (hecho conforme).

TERCERO.- En fecha 18/12/2014 la codemandada ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA comunicó al actor mediante carta (documento 16 codemandada ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA que se da por reproducido) que en fecha 31/12/2014 finalizaba su relación laboral con ella una vez que la cliente (la codemandada ALFIL LOGISTIC ZAL SA) había resuelto el contrato de limpieza, siendo la nueva adjudicataria la codemandada EULEN SA

CUARTO.- El actor por comunicación de 25/08/2014 fue adscrito al centro de trabajo de ALFIL LOGISTIC ZAL SA -en adelante ALFIL- desde esa fecha (documento 3 codemandada ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA). El motivo para el cambio de puesto de trabajo fue el informe del Servicio de Vigilancia de la Salud de ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA (en adelante ISS) -Asepeyo- de fecha 30/07/2014 que establecía 'Apto para el puesto de trabajo. Con restricciones a: manipulación de cargas, posturas forzadas' (documento 449 actuaciones). El otrora jefe de operaciones (Sr. Aquilino ) entendió que era un lugar adecuado al no tener tareas que contravinieran las limitaciones del informe de salud laboral (testifical Don. Aquilino ). El actor no estaba conforme con dicho cambio por razones de distancia entre su domicilio y el centro de trabajo (hecho conforme). Anteriormente había estado destinado en el centro de trabajo de Salvensen (hecho conforme documento 5 codemandada ISS), y por razones de limitación de trabajo con frío fue destinado al centro de MERCABARNA (documentos 4 y 8 codemandada ISS, testifical Sra. Eugenia ). El actor mostró su desacuerdo e impugnó dicho cambio alcanzándose acuerdo conciliatorio ante el Juzgado de lo Social 1 de Sabadell (documento a folio 72 actuaciones).

QUINTO.- El actor recibió el informe técnico de sus funciones en ALFIL (documento 9 codemandada ISS). Estuvo en situación de Incapacidad Temporal (IT) durante el periodo 23/10/2014-31/10/2014 y 01/11/2014-11/11/2014 (documento 14 codemandada ISS).

El actor estuvo en situación de permiso retribuido desde el 17/12/2014 (documento 21 codemandada ISS ya que ALFIL le impidió el acceso al centro de trabajo el 16/12/2014.

SEXTO.- En fecha 21/11/2014 la codemandada ALFIL comunicó a ISS que el último día de prestación derivado del contrato de servicios sería el 31/01/2015, y que la nueva adjudicataria de dicho centros sería la codemandada EULEN SA (documento 15 codemandada ISS).

El día 01/11/2014 ALFIL comunicó a EULEN SA que sería la nueva adjudicataria de limpieza (documento 2 codemandada EULEN SA)

El 12/12/2014 ISS comunicó a EULEN SA la lista de trabajadores subrogables de acuerdo al art. 65 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales (documento 17 codemandada ISS).

SÉPTIMO.- EULEN SA comunicó a ISS que no subrogaba al actor afirmando que estaba adscrito de manera temporal desde agosto de 2014 y que desde el 12/12/2014 no prestaba servicios en ALFIL (documento 23 codemandada ISS); oponiéndose ISS en fecha 30/12/2014 (documento 24 codemandada ISS).

OCTAVO.- ALFIL comunicó a ISS en fecha 30/06/2014 que en fecha 30/09/2014 finalizaría el contrato ofreciéndolo nuevamente en concurso y ofreciéndole la posibilidad de presentarse (documento 2 codemandada ALFIL)

NOVENO.- ISS hizo una oferta de 14 trabajadores (12 a tiempo completo y 2 a tiempo parcial) a la codemandada ALFIL (documento a folio 506 actuaciones). EULEN SA efectuó una oferta de 12 operarios (11,90) -folios 649-650 actuaciones-

DÉCIMO.- Se agotó la conciliación administrativa previa presentada el 29/01/2015, cuyo acto se realizó el 17/02/2015; presentado la demanda en fecha 20/02/2015 (actuaciones) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Eulen, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada ISS Soluciones de Limpieza Direct, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa recurrente, Eulen SA, solicita en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de diversos hechos probados. En primer término del hecho probado cuarto para que en su primer párrafo se diga que 'La codemandada ISS Soluciones de Limpieza Direct SA presentó al actor un documento de novación contractual, de fecha 25.8.2014, para modificar horario, centro y municipio de prestación de servicios, que no fue aceptado por el trabajador y firmado como 'no conforme'. No obstante ello ISS decidió unilateralmente destinar al trabajador al centro del Alfil Logistic ZAL SA y en distinto horario al que tenía hasta la fecha'. Pretende también se añada que el trabajador estaba disconforme con la asignación de tareas de limpieza en el centro Alfil y en relación a su traslado al centro de Mercabarna y al acuerdo al que se llegó en el Juzgado Social nº 1 de Sabadell, que dicho traslado fue por modificación sustancial de condiciones de trabajo y que el trabajador aceptó el cambio con el compromiso de la empresa de buscar un puesto de trabajo alternativo.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

La revisión que propone la parte recurrente del hecho probado cuarto es irrelevante toda vez que ya consta en el mismo que el trabajador manifestó su disconformidad con dicho cambio.

SEGUNDO.-Solicita en segundo lugar la revisión del hecho probado quinto para que se añada que al recibir el informe técnico de sus funciones en Alfil firmó como 'no conforme', pretensión que también debe ser rechazada por no ser trascendente para la resolución del recurso.

TERCERO.-En tercer lugar y en relación al hecho probado sexto pretende se sustituya el último párrafo por otro que diga: ''El 12.12.2014 comunicó a Eulen SA la lista de trabajadores subrogables de acuerdo al artículo 65 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales . Este listado está conformado por un total de 16 trabajadores: 14 a tiempo completo y 2 a tiempo parcial. De estos 14 trabajadores a tiempo completo, el Sr. Geronimo está en situación de IT (pendiente resolución INSS y con reserva puesto de trabajo) y es sustituido por el Sr. Leandro (que también está incluido en el listado), mediante contrato de interinidad para sustitución de trabajadores con reserva del puesto de trabajo. De manera que el listado de trabajadores subrogables incluye a un total de 13 trabajadores a tiempo completo y 2 a tiempo parcial, como los que conforman el servicio'.

Dicha revisión puede aceptarse a efectos aclaratorios, pues de los documentos que se citan, folios 126, 131 y 132, consta que efectivamente el Sr. Leandro sustituye Don. Geronimo en situación de incapacidad temporal.

CUARTO.-Por último pretende una nueva redacción del hecho probado noveno en los siguientes términos: 'Ante la petición de oferta del servicio de limpieza que efectúa Alfil Logistics Zal, la empresa ISS oferta un total de 12 trabajadores a tiempo completo (1 encargado y 11 operarios limpiadores y especialistas) y 2 trabajadores a tiempo parcial, para realizar exclusivamente los trabajos de limpieza de las marquesinas que se realizan con frecuencia anual (folios 504 y 506); y Eulen oferta un total de 12 trabajadores a tiempo completo (1 encargado y 11 operarios -limpiadores y especialistas- ) folio 333', revisión que se formula, según se dice, para evitar confusiones, pero que en realidad es innecesaria al coincidir la oferta de trabajadores a tiempo completo hecha por ambas empresas.

QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , formula la recurrente dos motivos encaminados a examinar el derecho aplicado. En el primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 1256 y 1261 del Código Civil , así como de los artículos 3 y 9 del Estatuto de los Trabajadores . Alega que la empresa ISS el 25.8.2014 adscribió al actor al centro de trabajo de Alfil sin contar con su consentimiento ni proceder conforme al artículo 41 del ET , actuación que califica como de mala fe procesal y abuso de derecho.

Dicha denuncia no puede prosperar. Es cierto que el actor, mediante comunicación que recibió de ISIS el 25.8.2014, desde su anterior centro de trabajo fue adscrito al de Alfil Logistic Zal SA, pero no por razones arbitrarias, sino porque un informe del servicio de vigilancia de la salud de 30.7.2014 lo declaró apto para el puesto de trabajo, pero con restricciones a manipulación de cargas y posturas forzadas y porque el jefe de operaciones Don. Aquilino entendió que era un lugar adecuado al no tener tareas que contravinieran las imitaciones del informe de salud laboral y si bien el trabajador no estuvo conforme con dicho cambio por razones de distancia entre su domicilio y el centro de trabajo, el hecho es que no impugnó dicho traslado, como lo había hecho con otro anterior al centro de Mercabarna, que sí impugnó, llegando a un acuerdo en el Juzgado Social nº 1 de Sabadell mediante el cual aceptaba el cambio con el compromiso de la empresa de buscar un puesto de trabajo alternativo.

Por consiguiente, ni hubo mala fe procesal ni abuso de derecho al trasladar al actor por causas justificadas al centro de trabajo de Alfil, que al no impugnarlo, fue consentido por el propio trabajador.

SEXTO.-En un segundo motivo de censura jurídica denuncia la empresa la infracción por aplicación indebida del artículo 65 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales , por entender que el trabajador Sr. Jose Augusto no podía estar adscrito al servicio de limpieza de Alfil, porque dicho servicio está conformado por un total de 12 trabajadores a tiempo completo y otros 2 a tiempo parcial, existiendo una actuación maliciosa por parte de ISS debido a la incongruencia entre el listado de trabajadores subrogables que facilita a Eulen, en el que figuran 13, y la oferta que presenta para la nueva adjudicación de tan solo 12 a tiempo completo. Además el Sr. Jose Augusto no llevaba prestando servicios en Alfil un mínimo de 4 meses como exige el precepto para que opere la subrogación.

La subrogación de trabajadores prevista en el artículo 65 del convenio de aplicación depende de que se cumplan los requisitos que dicho precepto establece, entre los cuales no se encuentra la adecuación entre la oferta que presenta a la empresa que contrata los servicios y la relación de trabajadores a subrogar.

Dicho precepto establece en su apartado segundo lo siguiente: 'Al término de una contrata, todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente, lleven prestando sus servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata un mínimo de 4 meses anteriores a la fecha de aquel término pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, sea cual fuese la modalidad del contrato de tales trabajadores (contratados a término o para servicio determinado, fijos de plantilla, temporales, eventuales, interinos, etc.), respetándoles la modalidad de contrato, categoría profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extraconvenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente'.

El actor, según los hechos probados de la sentencia, prestaba servicios para la empresa ISS Soluciones de Limpieza Direct SA desde el 23.5.2008 con la categoría profesional de especialista. El 25.8.2014 fue adscrito al centro de trabajo de Alfil Logistic Zal SL. El 18.12.2014 la empresa le comunicó que el 31.12.2014 finalizaba su relación laboral con ella, dado que la empresa Alfil había resuelto el contrato de limpieza, siendo la nueva adjudicataria del servicio la empresa Eulen SA.

Llevaba pues prestando servicios en las dependencias de Alfil más de cuatro meses desde el 25.8.2014 al 31.12.2014, aunque permaneció en situación de incapacidad temporal en los periodos 23.10.2014 a 31.10.2014 y del 1.11.2014 al 11.11.2014 y en situación de permiso retribuido desde el 17.12.2014 ya que Alfil, por causas que no constan, pero no imputables a ISS, le impidió el acceso al centro de trabajo. A este respecto el apartado 3 del artículo 65 establece que 'los trabajadores que en el momento del cambio de concesionario llevasen 4 o más meses en el centro y que estuviesen de baja por IT, accidente, excedencia, invalidez permanente o cualquier otra causa legal que obligue a la empresa a reservar su puesto de trabajo, pasarán al nuevo concesionario igual que el resto de personal, aunque se reincorporarán cuando legalmente les corresponda'.

En definitiva, la empresa ISS adscribió al actor a las dependencias de Alfil durante más de 4 meses, aunque por diversas causas, justificadas o no imputables a ella, tal adscripción no se tradujo en una prestación efectiva de servicios.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Eulen SA contra la sentencia de 13 de julio de 2015 dictada por el Juzgado Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 165/2015, seguidos a instancia de D. Jose Augusto contra la citada empresa, ISS Soluciones de Limpieza Direct SA, Alfil Logistic Zal SA y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir y el mantenimiento del aval prestado hasta la total ejecución de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.