Sentencia Social Nº 134/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 156/2007 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0000156/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 156/2007

Sentencia número: 134/2007

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil siete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 156/2007 formalizado por el Letrado D. Santiago González Pérez en nombre y representación de D/Dª Gema y Jose Miguel contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID en sus autos número 718 y 719/06 seguidos a instancia de los recurrentes frente a FORTUNY 2000 S.L. representado por el letrado D. Eduardo Fernández de Blas y D. Augusto en reclamación de DESPIDO siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- Que los actores han venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, prestando servicios en el local denominado Bar Archy, con las siguientes categorías y salarios:

Doña Gema , 30 de Noviembre de 1999, Camarera, y 258,50 euros mensuales con prorrateo de pagas extras.

D. Jose Miguel , 5 de Mayo de 2004, Camarero y 258,50 euros mensuales con prorrateo de pagas extras.

No consta la relación laboral con D. Augusto .

Segundo.- Doña Gema , prestó servicios para la demandada, en virtud de contrato verbal desde el mes de Noviembre de 1999, hasta el 12 de Mayo de 2004. Posteriormente, suscribe contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, por "mayor actividad primavera/verano" en dicha fecha, hasta el 11 de Noviembre de 2004,

Con fecha 12 de Noviembre de 2004, suscribe contrato a tiempo parcial con jornada de 12 horas semanales, eventual por circunstancias de la producción, sin especificar su causa. Continuando prestando servicios hasta la fecha del despido.

Tercero.- D. Jose Miguel , prestó para la demandada servicios en el Bar Archy, y en los siguientes periodos:

De finales de 1998 a principios del año 2000, en que se desplazó a Londres para vivir en dicha ciudad, durante un año. Sin que conste probada la prestación de servicios hasta el siguiente contrato.

Del 5 de Mayo a 4 de Noviembre de 2004, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial, bajo la modalidad de eventual por causas de la producción "mayor afluencia primavera/verano". A tiempo parcial, en jornada de 48 horas mensuales

Del 5 de Noviembre de 2004 al 5 de Mayo de 2005, contrato de trabajo a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, en el que no consta la causa de la eventualidad. Posteriormente y sin nexo de continuidad, siguió prestando servicios hasta la fecha del despido.

Cuarto.- Con fecha 7 de Junio de 2006, los actores y otros formularon denuncia ante la Inspección de Trabajo, en la que se imputa a la empresa entre otros extremos, la celebración de sus contratos en fraude de ley, la falta de coincidencia entre las nóminas y el salario real, y que además de la jornada de fin de semana, realizaban trabajos fuera de la misma, en eventos que organizaba la empresa No consta que a la fecha de los despidos, la empresa tuviera conocimiento de dicha denuncia.

Quinto.- La actora Doña Gema , pasó con fecha 9 de Junio de 2006, de sus funciones de cobrar los tickets de consumición en la puerta, que realizaba desde 2004, a funciones de camarera.

Sexto.- Con fecha 21 de Junio de 2006, Doña Gema recibió en su domicilio burofax de fecha 15 de Junio de 2006, en el que se le imputaba, que el día 9 de Junio de 2006, mientras prestaba servicios en una de las barras del establecimiento, admitió 7 tickets de consumición que no eran válidos conforme a las instrucciones de la empresa, dado que en los mismos no figuraba la fecha del día en que se realiza aquella.

Séptimo.- Con fecha 19 de Junio de 2006, D. Jose Miguel , recibió en su domicilio burofax de fecha IS de Junio de 2006, en el que se le imputa que el día 9 de Junio de 2006, mientras prestaba servicios en una de las barras del establecimiento, admitió 29 tickets de consumición que no eran válidos conforme a las instrucciones de la empresa, dado que en los mismos no figuraba la fecha del día en que se realiza aquella.

Octavo.- Con fecha 9 de Junio de 2006, cada demandante era responsable de una barra, cobrando las consumiciones, bien en dinero o por entrega de los tickets, que se compran diariamente por los clientes y para esa fecha.

Noveno.-Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, con Doña Gema , éste resultó intentado sin avenencia, respecto de la empresa y sin efecto, respecto del otro codemandado.

Décimo.- Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, con D. Jose Miguel , éste resultó intentado sin avenencia, respecto de la empresa y sin efecto, respecto del otro codemandado.

Décimo primero.-No consta que los actores ostenten cargo de representación de los trabajadores.

Décimo segundo.- Doña Gema , solicita en su demanda, que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y se condene a la empresa, al abono en concepto de indemnización de daños y perjuicios de 8143,92 euros, con obligación inmediata de readmitirla en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. O subsidiariamente, que se reconozca la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Décimo tercero.- D. Jose Miguel , solicita en su demanda, que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y se condene a la empresa, al abono en concepto de indemnización de daños y perjuicios de 16716 euros, con obligación inmediata de readmitirlo en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. O subsidiariamente, que se reconozca la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente, la demanda formulada por Dª Gema y D. Jose Miguel , declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa FORTUNY 2000 SL a que a su elección, que ha de efectuar en el plazo de cinco días, readmita a los actores en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o les indemnice con la cantidad de Dos mil quinientos cuarenta y nueve con cincuenta céntimos, a Gema y, Ochocientos veintisiete euros con setenta y siete céntimos a D. Jose Miguel . Y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución y que al día de la fecha ascienden a Novecientos treinta y tres euros con noventa céntimos, para cada uno de los actores. Opción que se realizará por escrito y/o comparecencia ante la Secretaria de éste Juzgado, en el plazo máximo de cinco días y sin esperar a la firmeza de la sentencia. Debiendo absolver y absolviendo a la empresa demandada del resto de las pretensiones de los actores contenidas en su demanda. Debiendo absolver y absolviendo, asimismo, a D. Augusto , de la totalidad de las pretensiones de los actores contenidas en su demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de enero de 2007 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 31 de enero de 2007 señalándose el día 14 de febrero del mismo año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia del juzgado de lo social nº 25 de Madrid de fecha 2.10.06 se declaró la improcedencia del despido de los dos demandantes, fijando la indemnización que ambos debían percibir, que se cuantificó en atención al salario considerado probado en su condición de trabajadores a tiempo parcial.

Recurren los actores dicha resolución con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- El primer motivo de suplicación expone que la sentencia adolece de vicios (inconcreción de la jornada realizada por los trabajadores) que deberían determinar su nulidad, si bien ésta no se solicita porque la omisión indicada puede subsanarse por la vía de dar como probado, por adición al primer ordinal del relato fáctico, que "Los actores prestaban servicios, en el caso de Dª Gema los viernes y sábados en horario de 23:30 a 06:30 horas, y en el caso de D. Jose Miguel , en horario, los jueves de 23:30 a 04:30 horas, y los viernes y sábados de 23:30 a 06:30 horas".

Desestima la Sala tal petición. Si los actores descartan la nulidad de sentencia, ésta no puede ser contemplada por la Sala, al margen de que es obvio, por las explicaciones que contienen el primer fundamento de derecho, que el magistrado "a quo" sólo ha podido dar como probado aquello que ha sido alegado y acreditado, cosa que no alcanza al debate del horario seguido por los trabajadores, que es a quienes correspondía la prueba de los extremos por ellos alegados.

Por ello, descartada la nulidad, la respuesta a la solicitud de modificaciones del relato fáctico no puede sino ser negativa, ya que se basa en prueba testifical que carece de valor revisorio.

TERCERO.- Una segunda modificación pretende introducirse en el primer hecho declarado probado, a fin de dejar constancia de estos datos: "Doña Gema , 30 de noviembre de 1999, Camarera, y 678,66 euros mensuales con prorrateo de pagas extra. D. Jose Miguel , 1 de diciembre de 1998, Camarero, y 793 euros mensuales con prorrateo de pagas extras".

En orden a acreditar la realidad de tales datos salariales se dice: A) Respecto a la Sra. Gema , que en su libreta de ahorros consta que todos los lunes ingresaba el salario que percibía en metálico, el cual inicialmente ascendía a 183 euros semanales (61 euros por cada día trabajado), que después se redujo a 122 euros por dejar de trabajar un día, si bien esa cantidad se incrementaba con 150 euros mensuales como plus de penosidad por prestar sus servicios a la intemperie cobrando los "tickets" de consumiciones a la entrada del local. B) Respecto al Sr. Jose Miguel , se manifiesta que también su salario diario era de 61 euros, incrementados en 600 euros mensuales por servicios correspondientes a diferentes acontecimientos que realizaba la empresa.

Y, en lo que respecta a la antigüedad del trabajador últimamente citado, se manifiesta que, puesto que se ha probado que permaneció con contrato verbal desde final de 1998 hasta principio del año 2000, ese período debería computársele como tiempo de prestación de servicios.

Ninguno de estos extremos puede acoger la Sala con los elementos que le proporciona el recurso.

El salario de la Sra. Gema no puede deducirse a partir de declaraciones testificales que no son hábiles a efectos revisorios y además aparecen ambiguamente reseñadas en el acta del juicio (folios de autos 334 a 340), en las que no se concreta la periocidad de devengo correspondiente a las anotaciones manuscritas que ha hecho la propia trabajadora. Tampoco puede atenderse a otras manifestaciones (percibo de un plus de penosidad) inacreditadas, especialmente teniendo en cuenta que el citado fundamento de derecho primero pormenoriza la valoración de la prueba testifical practicada a instancia de la parte actora, que no es revisable por la Sala.

Las mismas consideraciones han de hacerse en referencia al salario del Sr. Jose Miguel . Además, en lo referente a este último, el tercer hecho declarado probado recoge que en el período durante el cual se dice en recurso que estuvo al servicio de la demandada (finales del 98 a principios del 2000) la realidad es que el trabajador se desplazó a Londres, donde estuvo viviendo un año, datos éstos que el repetido fundamento de derecho primero precisa han sido extraídos del interrogatorio del propio trabajador. Luego, mal podemos dar por acreditado que se le compute a efectos de antigüedad el citado lapso de tiempo.

CUARTO.- Desestimada la revisión del relato fáctico, resulta inatendible la denuncia referida a la infracción del art. 56.1 ET en relación con el 26 del mismo texto legal, al amparo de los cuales se pide el incremente de la indemnización consecutiva al despido improcedente de los recurrentes, reiterando nuevos argumentos a favor de la revisión de hechos declarados probados (la existencia de una sentencia que condenó a la misma empresa demandada en este proceso por despido cuya indemnización se calculó en función del salario alegado por el trabajador, el antecedente referido a que la Sra. Gema estuvo casi 5 años sin contrato por escrito) de los que se quiere deducir que las irregularidades de la empresa son constantes, haciendo más fiable la postura de los trabajadores.

Es obvio que esta Sala rechaza la inobservancia por parte de la empresa recurrida de los derechos que tenían los actores a tener contrato por escrito, y las demás irregularidades que pudieran cometerse con respecto a otro trabajador de la misma empresa, pero la decisión a adoptar en este momento no puede basarse en presunciones extraídas a partir de otras resoluciones judiciales que se han construido a partir de la prueba practicada en dicho proceso, la cual no tiene por qué coincidir con la del presente litigio. Así pues, hemos de estar a datos fehacientes, y éstos no son otros sino los ya constatados, a partir de las cuales no cabe apreciar la infracción de los preceptos indicados.

El recurso se desestima.

QUINTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que los recurrentes disponen del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D/Dª Gema y D. Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de fecha 2 de octubre de 2006 en autos nº 718 y 719/06, seguidos a instancia de los recurrentes frente a la empresa FORTUNY 2000 S.L. y el Administrador Unico D. Augusto en reclamación de despido y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.