Sentencia Social Nº 134/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4232/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004232/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00134/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017154, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4232/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Domingo , ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS

ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 859/2005

M.R.

Sentencia número: 134/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiséis de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4232/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha once de enero de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 17 de MADRID en sus autos número DEMANDA 859/2005, seguidos a instancia de D. Domingo frente a los recurrentes y frente a la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta de la ONCE, con la categoría profesional de Agente Vendedor.

Segundo: La empresa ha efectuado las cotizaciones del trabajador aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, lo que hizo que se le incluyera el Grupo de Cotización 5º, siendole aplicados los topes máximos establecidos anualmente para los representantes de comercio en la norma de cotización.

Tercero: Mediante Orden 25.3.91 se publicó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15.3.91 por el que se procedía a integrar en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que viniere percibiendo la acción protectora a través de la Caja de Previsión social de la ONCE, esto es, los ingresados en la empresa con anterioridad al 9 de junio de 1984. Los ingresos con posterioridad a dicha fecha quedan integrados en el régimen general.

Cuarto: Solicitada por el actor pensión de jubilación, le fue reconocida mediante resolución de fecha 16.04.04, con una base reguladora de 1.316,11 euros, porcentaje del 102% y efectos desde el 01.04.04, teniendo en cuenta las bases de cotización efectuado con los topes máximos, y no las bases de cotización que debería haberse tenido en cuenta según el salario percibido.

Quinto: Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada INSS y TGSS tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de septiembre de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de febrero de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando el derecho del demandan a percibir una prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora de 1.714,93 euros, más las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos económicos desde noviembre de 2004, condenando a la demandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSS al pago de la misma.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por el INSS, denunciando en el primer motivo, al amparo del apartado a) del art. 191LPL , la infracción del art. 97.2 LPL por lo que solicita la nulidad de las actuaciones porque el juez de instancia no indica los elementos de convicción de los que ha obtenido la base reguladora.

El motivo no puede ser admitido porque, realmente, lo que está denunciando la parte recurrente no es una infracción de normas procesales sino una cuestión relativa a la carga de la prueba, que afecta al incorrecto cálculo de la base reguladora que se produce, a juicio de la recurrente, al tomar cotizaciones que no corresponden a la parte actora, llegando a la conclusión de que ésta están topadas.

Además, la base reguladora es un concepto jurídico que se configura por medio de las bases de cotización que corresponden al periodo sobre el que se calcula aquélla con lo cual el hecho de la juez haya tomado los topes máximos de cotización, previstos para el grupo 5, no conlleva la nulidad de actuaciones pretendida sino que lo adecuado sería, si acaso, combatir los hechos probados o la razón jurídica dada en la sentencia para desvirtuar los que ha declarado probados la sentencia impugnada, lo que, además, pone de manifiesto que no se ha causado indefensión a la parte recurrente, necesaria para la nulidad de actuaciones porque, según afirma en el fundamento jurídico segundo, "no se ha desvirtuado la base reguladora fijada en la demanda", con lo cual se está argumentando de forma suficiente la razón de tomar una y no otra.

Como dice el Tribunal Constitucional, la resolución judicial "ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2 ); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3 ), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero , entre otras), requisitos que en este caso han sido debidamente cubiertos por la sentencia de instancia, como hemos dicho anteriormente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 162.1 y 109 LGSS , en relación con el art. 23 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre . La parte recurrente considera que las bases de cotización sobre las que se ha calculado la base reguladora no se corresponden con los salarios reales de la demandante ya que aquélla se ha configurado con las correspondientes al tope de tarifa cinco.

Este motivo no puede prosperar porque realmente está combatiendo la parte recurrente el resultado fáctico de la resolución impugnada negando el importe de las bases de cotización sobre las que la juez de instancia ha obtenido la base reguladora pero sin que ello vaya acompañado de otros datos fácticos que permitan apreciar que el importe que se declara en el fallo sea incorrecto y derive de un error evidente de la juzgadora, para lo cual, en todo caso, debió ser propuesto el oportuno motivo de revisión de hechos probados. Todo ello, incluso, al margen de las alegaciones que se recogen en el escrito de impugnación de la parte recurrida demandante sobre la proposición de prueba que fue admitida por la juez de instancia y la falta de aportación de la requerida a la entidad gestora.

Esto es, la parte recurrida demandante articuló los medios de prueba que fueron admitidos por el juez de instancia (folio 18 ), sin que la recurrente diese cumplimiento al requerimiento que el órgano judicial hizo a fin de que se emitiera certificado sobre las cotizaciones por contingencias profesionales, ya que el emitido corresponde a las que se tomaron en consideración en vía administrativa para el reconocimiento de la pensión (folio 26 a 31). Ante estas circunstancias, como afirma la juez, no se ha desvirtuado la base reguladora propuesta por la parte actora, lo que resulta de tomar en consideración lo dispuesto en el art. 94.2 LPL que, según criterio constitucional, actúa frente a la pasividad de la parte a la que se requiere la documental admitida como prueba, sin justificar la razón de no dar cumplimiento a la misma (STC 61/2002 ).

TERCERO.- En el tercero motivo, con el mismo amparo procesal que el precedente, se denuncia la vulneración de la doctrina constitucional, recogida en las sentencias 182/1994, de 20 de junio y 171/1994, de 7 de junio , así como del art. 24 CE . Aquí se dice por la Entidad Gestora que los Tribunales del orden social deben salvaguardar la eficacia de una resolución judicial firme, lo que significa que deben acatar los pronunciamientos del orden contencioso administrativo que entienden que la naturaleza de la relación jurídica no afecta al sistema de cotización.

Esta cuestión ya ha sido respondida por esta Sección de Sala en resoluciones anteriores que aquí reproducimos. En efecto, en las sentencias de 4 de Diciembre de 2006, Rº 1928/06, 27 de noviembre de 2006, Rº 1581/06, entre otras, dijimos que "El Tribunal Constitucional, según doctrina sentada por sus SSTC 367/1993, de 13 de enero y 182/1994, de 20 de junio , entre otras, ha dicho que "se infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva si dos Tribunales de diferentes órdenes jurisdiccionales declaran probados unos hechos contrarios entre sí, y pronuncian fallos contradictorios, toda vez que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para distintos órganos del Estado. Y que dictar un Tribunal una resolución de signo contrario a otra emanada de distinto órgano y orden jurisdiccional siendo ésta firme, irían (sic) asimismo en contra del principio de seguridad jurídica, que consagra la santidad de la cosa juzgada y la inmutabilidad de las situaciones jurídicas enjuiciadas». Pero esta doctrina ha sido matizada por el citado Tribunal, como se aprecia en las sentencias núm. 30/1996, fundamento jurídico 5º; 70/1989, 116/1989, 171/1994 y 158/1995 ). Así, ha entendido que "En general, nuestra jurisprudencia adopta una actitud crítica a la hora de aceptar la relevancia constitucional de la contradicción. Tan sólo la reconoce cuando no es consecuencia inevitable del ejercicio de la independencia de los órganos jurisdiccionales (art. 117.1 y 3 CE ) en el marco legal vigente de distribución de la jurisdicción única entre los distintos órdenes, como ocurre, en especial, cuando la contradicción deriva de la diversa apreciación de unos mismos hechos desde distintas perspectivas jurídicas. Pero nuestras Sentencias se cuidan de analizar si realmente se dan los elementos precisos para situar en un plano de igualdad los fallos de los varios órdenes jurisdiccionales, o si existen elementos de la ordenación legal del ejercicio de la jurisdicción, en función de los cuales deba atribuirse prevalencia a un orden respecto al otro, de modo que lo resuelto en la Sentencia del primero de aquéllos deba ser vinculante para la del segundo. La relevancia de este dato se resalta especialmente en la STC 158/1985 (RTC 1985158), fundamento jurídico 3º «in fine» y que ".....al examinar si el orden jurisdiccional de que se trate se ha atenido a los límites de sus atribuciones según la LOPJ, se ha aceptado la legitimidad constitucional del instituto de la prejudicialidad (SSTC 24/1984, 62/1984, 171/1994 , entre otras). Mas para que la prejudicialidad pueda operar como tal, justificando por ella el conocimiento por un orden jurisdiccional de materias que, en principio, no le corresponden, y que están atribuidas a otro diverso, es necesario que la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente, pues de lo contrario aquél, al abordar tal cuestión, resulta vinculado a lo resuelto en éste, sin que se justifique en ese caso la contradicción, y entendiéndose, si ésta se produce, que se vulnera la intangibilidad de la Sentencia dictada en sede genuina". (STS 190/1999, de 25 de octubre ).

Pues bien, en este caso, ante la ausencia en el recurso de otros datos y argumentos que permitan afirmar otra cosa, y aún en el caso de entender que estemos ante resoluciones judiciales contradictorias entre las que pudiera regir el principio de prejudicialidad que parece invocar la recurrente, fue la jurisprudencia emitida en el orden social, recogida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde la de 26 de septiembre de 2000 , citada en la sentencia de instancia, la que calificó como relación laboral ordinaria la vinculación de los vendedores de cupones de la ONCE antes de que se pronunciasen las sentencia del orden contencioso- administrativo que se citan en el folio 10 del recurso. Partiendo de este dato y atendiendo a la doctrina constitucional expuesta, el principio de seguridad jurídica no se ha conculcado.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción de la jurisprudencia recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1993 y 12 de diciembre de 19993 , en relación con lo dispuesto en el art. 10.5 LGSS de 1974. Se dice por la Entidad recurrente que la sentencia de instancia no ha aplicado determinada normativa que estipula que las cotizaciones durante el periodo de 1987 a 1990 serían inferiores a las del grupo 5º de forma que la equiparación con los representantes de comercio sería realizada de forma gradual.

El motivo tampoco puede admitirse porque en lo que se refiere al a doctrina jurisprudencial que dice ignorada nada se razona en el recurso sobre la misma ya que tan solo se invoca un RD y OM que no son los que realmente denuncia y respecto de ellos afirma que el juez de instancia no los ha aplicado.

El art. 10.5 LGSS tampoco ha sido infringido por la resolución impugnada por cuanto que en ella no se ha negado ninguna competencia al gobierno para disponer de la integración o no. Aquí nos encontramos con un trabajador que bajo una relación laboral común ha percibido una determinada retribución y al alcanzar la edad de jubilación solicita una prestación conforme a las bases de cotización que realmente correspondía haber realizado.

Por otro lado, si, como afirma la entidad recurrente, la cotización ha sido correcta hasta octubre de 2001 y la calificación de relación laboral ordinaria que se otorgó al colectivo de vendedores de la ONCE no implicaba que desde el principio tuvieran tal condición, tal afirmación debe negarse porque el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de octubre de 2004 , dictada en Sala General y otras posteriores, afirmó que "se resolvió la cuestión de fondo controvertida, relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio , o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar, optando por esta segunda solución de acuerdo con la doctrina sentada por la Sentencia de esta misma Sala de fecha 26 de setiembre de 2.000 (rec-1737/1999 ), que partiendo de que la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores es la laboral común u ordinaria, declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado".

QUINTO.- En el último motivo se pretende hacer recaer sobre la ONCE la responsabilidad en la infracotización que se ha declarado existente, denunciando a tal fin la infracción de los arts. 126.2 LGSS y 94 a 96 LSS.

Este motivo debe rechazarse. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en sus sentencias de 28 de octubre de 2005 (R. 4928/04) y 20 de febrero de 2006 (R. 125/05) y 6 de julio de 2006 (R. 537/05 ). El citado Tribunal, tras exponer sus doctrina en la materia según la cual "si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder", concluye diciendo que "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el caso que nos ocupa, al margen de las actuaciones que, en el ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder en derecho, haya podido tener la ONCE para poder definir o determinar la situación legal de sus agentes vendedores, lo cierto es que ésta, en atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las situaciones que permiten declarar la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización o infracotización, no ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores "lo que revelan los hechos probados, incluso desde los documentos invocados por la parte recurrente, incorporados a la prueba documental de la ONCE, es que ésta desde septiembre de 1987 dirigió diferentes consultas a la Administración para la aclaración de la situación de aquel colectivo y su equiparación a los representantes de comercio, sin que en ninguna de ellas se le diera una interpretación distinta a la no equiparación con los representantes de comercio ni a la inaplicación de los topes generales del grupo 5. Es indudable que la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la existencia de una relación laboral ordinaria impactó en el sistema de Seguridad Social alterando los criterios que hasta entonces se mantenían por las Entidades de la Seguridad Social pero, en ningún caso, aquellos eran decisión y conducta de la ONCE que en ningún momento cotizó por debajo de lo que le era exigido. El que la Tesorería General de la Seguridad Social o la Entidad Gestora, como dice la recurrente, tuvieran una disposición contraria o favorable a otro tipo de cotización resulta irrelevante en este caso porque lo que aquí se debe valorar no es la disposición de los organismos de la Seguridad Social en el cumplimiento de la normativa sino la de la empresa y en este caso, la de la ONCE que se sometió a lo que le fue impuesto".

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de los de Madrid, de fecha 0nce de enero de 2006 , en virtud de demanda formulada por D. Domingo , contra los recurrentes y contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA, ONCE, en reclamación sobre jubilación, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4232-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de

fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.