Sentencia Social Nº 134/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00134/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101727, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001681 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Juan Enrique

Recurrido/s: TALLERES ZITRON S.A., INSS , TGSS , FREMAP , IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000370 /2006

SENTENCIA Nº: 134/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Enero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001681 /2007, formalizado por el Letrado ALFONSO GONZALEZ TRELLES, en nombre y representación de Juan Enrique , contra la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000370 /2006, seguidos a instancia de Juan Enrique frente a TALLERES ZITRON S.A., INSS, TGSS, FREMAP, representada por el Letrado LUIS BENITO SANCHEZ, e IBERMUTUAMUR, parte demandada representada por el letrado JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El actor, D. Juan Enrique , nacido el 26-03-1974, figura afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el número NUM000 .

2) El 09-02-2004, cuando prestaba servicios como Oficial 2ª Calderero en montajes por cuenta y orden de la empresa TALLERES ZITRÓN, S.A., se cayó de un caballete de un metro de altura, aproximadamente, sufriendo contusión en el codo derecho. Inició proceso de incapacidad temporal el 25-3-2004 con el diagnóstico de "dolor en codo nc (L10)", por enfermedad común, que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 08-10-2004 fue declarado derivado de accidente de trabajo, determinando como responsable a la Mutua IBERMUTUATUR, con la que la indicada empresa tuvo concertada la cobertura de las contingencias profesionales hasta el 30-06- 2004 (y a partir de tal fecha con la Mutua FREMAP), siendo dado de alta el 30-08-2004 por "mejoría permite trabajar". El 21-09-2004 se le extendió nuevo parte de baja por recaída, con el diagnóstico de "epicondilitis", con alta por los servicios médicos de IBERMUTUATUR el 02-06-2005. El 27-06- 2005 los servicios médicos del SESPA le extendieron parte de baja de incapacidad temporal por enfermedad común, con el diagnóstico de epicondilitis (alta por Inspección Médica el 14-09-2005), proceso que fue declarado derivado de accidente de trabajo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20-02-2006.

3) Iniciadas actuaciones administrativas a propuesta de IBERMUTUATUR sobre lesiones permanentes no invalidantes - solicitud presentada el 30-09-2005-, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25-11-2005 se le declaró al actor, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22-11-2005, afecto de lesiones permanentes no invalidantes, con la indemnización correspondiente al baremo nº 110 (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores), con una indemnización de 450 € a cargo de IBERMUTUATUR. Interpuesta reclamación previa por el actor frente a la indicada resolución, fue desestimada el 28-03-2006.

4) El actor presenta: Contusión en codo derecho (dominante) y omalgia en febrero de 2004 por caída en el trabajo. RMN: Tendinopatía leve del supraespinoso. Epicondilitis. Intervenido quirúrgicamente del codo en julio de 2005. Dolor hombro/codo persistente. RMN del hombro en abril de 2005 normal. Reacción adaptativa.

Exploración: Hombro derecho: No amiotrofias, no dolor a la palpación. Limita últimos grados de abducción y rotaciones refiriendo dolor desde 120º de abducción y últimos grados respectivamente. Balance muscular: 5/5. Codo derecho: No amiotrofias, no deformidades, no signos inflamatorios. Dolor a la palpación difusa. Cicatriz quirúrgica de 5 cm. en buen estado. Balance articular: -5º/150º, refiriendo dolor al finalizar los arcos. Realiza pronosupinación, refiriendo dolor en codo, faltando 10º de pronación. Balance muscular globalmente conservado.

5) La base reguladora de la prestación interesada por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 2.078,14 € mensuales (conformidad), y por la parcial por la misma contingencia, a 71,14 € diarios (conformidad en ambos casos).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda para ser declarado en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, y en su defecto reclamó una indemnización superior por lesiones permanentes no invalidantes. Esta ultima pretensión fue parcialmente estimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en sentencia frente a la que interpone el recurso de suplicación, en el que solo mantiene la reclamación relativa a la incapacidad permanente parcial.

En el primer motivo de recurso interesa, al amparo del art. 191 b) LPL , la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Cualquier intento enmendador del relato fáctico para tener éxito ha de reunir unas condiciones de fondo y forma señaladas por la jurisprudencia en su labor interpretativa de los arts. 191 b) y 194.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral o de sus antecedentes normativos. Resulta, así, esencial que el recurrente no sólo identifique el hecho o hechos cuya modificación pretende, sino también que aclare el tipo de enmienda -adición, supresión, sustitución- y de forma clara y precisa exprese el texto alternativo, cuya consignación interesa. La función correctora, además, solo puede acometerse por medio de documentos, idóneos y concretamente identificados por el recurrente, o por pruebas periciales de incuestionable valor científico o técnico, que muestren de forma directa, clara e indudable, sin acudir a suposiciones, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas, el error o desacierto del Magistrado de lo social sobre datos con trascendencia para alterar el pronunciamiento judicial impugnado. Es asimismo indispensable exponer las razones concretas por las que la redacción judicial debe ser alterada, dando cuenta de las circunstancias demostrativas del error o desacierto del Juzgador y del interés que para la solución del recurso tiene el cambio propuesto.

El motivo impugnatorio no reúne todos estos requisitos, ya que el recurrente muestra su disconformidad con el hecho cuarto de los declarados probados en la sentencia de instancia, donde se recoge la situación patológica, pero apela a medios de pruebas sin decisivo valor probatorios y que no revelan el error judicial. En efecto, cita los diversos informes médicos que presentó unidos al dictamen ratificado por su autor en el acto de juicio oral -folios 138 a 170-, junto con éste y dos informes adicionales -folios 171 y 172. Pero los documentos mencionados, por su propia naturaleza, no tienen concluyente poder de convicción, carentes como están de mecanismos internos o externos de control sobre su acierto, y tampoco la prueba pericial practicada puede ser considerada un medio acreditativo prevalente sobre los demás; además, todos ellos fueron objeto de valoración judicial, sin que el recurso ponga de relieve con el rigor y objetividad exigidos el error del Juzgador de instancia o su desacierto al aplicar las reglas de la lógica y la razón. Éste, como indica en la sentencia, ha procedido a un examen crítico de las pruebas, a partir del cual aprecia que el informe médico oficial, por los elementos tenidos en cuenta para su confección, es el medio que da cuenta con más acierto del estado físico del trabajador; pero la conclusión alcanzada se sustenta también en otros medios, entre los cuales hace mención al informe de la empresa sobre la normal reincorporación al trabajo del actor tras el alta médica de septiembre de 2005 (folio 286). La indicada preferencia y la valoración objetiva e imparcial llevada a cabo en la sentencia de instancia deben respetarse, al corresponder al legitimo ejercicio de la facultades jurisdiccionales -art. 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - ajustarse a las reglas de la sana crítica y no poder quedar desvirtuadas por la versión subjetiva e interesada del actor.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso denuncia el recurrente, por la vía del art. 191 c) LPL , la infracción de los arts. 136.1 y 137.3 de la LGSS, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994 .

La incapacidad permanente parcial es un grado de la invalidez permanente, que, conforme con los arts. 136.1 y 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La sentencia de instancia, sin embargo, no incurre en la infracción denunciada. Según su inalterado relato fáctico el demandante, nacido en el año 1974 y que desempeña la profesión de oficial de 2ª calderero, sufrió un accidente de trabajo que afectó a su codo y hombro derechos. Tras los tratamientos médicos, quirúrgicos y de rehabilitación pautados las secuelas con efectos incapacitantes suponen, en síntesis, una limitación discreta en la movilidad de las zonas lesionadas, que se acompaña de dolor. Estas repercusiones funcionales no le impiden el desempeño de su trabajo habitual, como refleja el informe de la empresa que el Juzgado de instancia asume expresamente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, y si bien pueden generan una disminución en el normal rendimiento laboral, su intensidad, teniendo presente los requerimientos físicos típicos de la actividad productiva, no es tal que permita calificarla de notable o significativa, al menos hasta el extremo de alcanzar la medida del 33 por ciento a que se refiere la LGSS, ni, aunque hagan más penoso el trabajo, el incremento de penosidad alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado. La valoración del Magistrado de lo social tras poner en relación los impedimentos físicos con la profesión habitual del demandante no se revela desacertada, ni el recurso suministra razones consistentes para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial. Procede, consiguientemente, desestimar el recurso de suplicación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, IBERMUTUATUR, FREMAP Y TALLERES ZITRON, S.A. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.