Sentencia Social Nº 134/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 473/2012 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00134/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 473/2012

Materia:DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s:DON Luis Miguel , ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A.

Recurrido/s:DON Luis Miguel , ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A, EL MINISTERIO FISCAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 2 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:732/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a dieciocho de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 134/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 473/2012, formalizado por el Sr. Graduado Social Don Manuel Pujol Villalonga, en nombre y representación de la entidad mercantil Ultramar Express Transport, S.A., y por el Sr. Letrado Don Jaime Bueno Pardo, en nombre y representación de Don Luis Miguel , contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 732/2011, seguidos a instancia de Don Luis Miguel , , frente a Ultramar Express Tranport, S.A., en reclamación por Despido disiciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I.El demandante ha prestado servicios desde el 1.04.1995 para la empresa demandada como conductor, y salario de 66,36 euros diarios.

II. La situación interna en el seno de la empresa, respecto al trabajador demandante, fue expuesta por un grupo de trabajadores en una reunión convocada por los trabajadores el 8.04.2011, levantándose la correspondiente acta, de cuyo contenido fue informada la empresa.

III. El 6.05.2011 recibió carta de despido, indicando: 'Por medio de la presente la Dirección de Ultramar Express Transport, SA (en adelante, la Empresa), le comunica que, al amparo de lo dispuesto en el Capítulo V del Laudo Arbitral de aplicación a las empresas dedicadas al Servicio de Transporte Discrecional de Viajeros, de fecha 24 de noviembre de 2000 (en adelante, Laudo Arbitral) ha acordado la conclusión del presente expediente disciplinado con la imposición de la sanción de despido con efectos del día de hoy. 6 de mayo de 2011, en base a los hechos que ya le fueron comunicados con fecha 19 de abril de 2011, y que a continuación le relatamos.

En cumplimiento de los plazos y formalidades establecidas a tal efecto, el día 03 del corriente mes de mayo, usted presenta a la Dirección de la en un breve escrito de descargos en el que, sin aportar ni proponer prueba alguna que desvirtúen los hechos en los que se basa el expediente, sino todo lo contrario, sin negar una gran parte de ellos, intenta justificar su actitud en el ejercido de su actividad sindical en la supuesta defensa de la legalidad laboral y que en definitiva la instigación ante la empresa por los miembros del Comité persigue alterar la convocatoria de elecciones sindicales en la misma a la que dice pretende concurrir por la candidatura de CGT.

En cualquier caso, las acusaciones que nuevamente vierte en su escrito sobre la supuesta pasividad de las funciones representativas y abdicación del Comité en defensa de los derechos de los trabajadores no es más que una confirmación de la actitud menospreciativa y de falta de respeto que muestra, en definitiva otro incumplimiento laboral.

Lo único que niega en relación a los hechos son los extremos denunciados por los Srs. Juan María , Gregorio y Lucio , cosa que no hace del resto lo que nos lleva a entender que los reconoce, pero los niega en la forma indeterminada en que se citan y que usted no considera ofensivas. Finaliza interesando se acuerde que los mismos no son constitutivos de infracción alguna, con el archivo de lo actuado.

Ponemos en su conocimiento que se ha recibido escrito por parte de los otros dos miembros de la Sección Sindical a la que usted pertenece en el que se adhieren íntegramente a su escrito de descargo.

Una vez consideradas sus alegaciones, la empresa entiende que los hechos por los que se inició el expediente no han quedado desvirtuados en modo alguno, reproduciéndolos a continuación.

IV. De cuyo contenido ha quedado verificado: El pasado día 08 del presente mes de abril se mantuvo en los locales de la empresa una reunión convocada por los miembros del Comité de Empresa, en la que se pusieron en conocimiento de la Empresa los siguientes hechos:

Al inicio de la reunión el Presidente del Comité, D. Ruperto , expuso que el motivo de la convocatoria era informar a la dirección de la empresa de la situación de acoso que entienden están sufriendo tanto los miembros del Comité como los trabajadores por parte de usted y tras manifestar que es una situación que se ha convertido en insoportable solicitan de la misma que intervenga en aras a evitar males mayores, tanto para la empresa como para el conjunto de los trabajadores, comité incluido. Informa que el clima de hostilidad que estan viviendo es tal, que incluso muchos trabajadores les han manifestado su temor por sus puestos de trabajo debido a los comentarios personales de usted de 'cargarse o la empresa, a la dirección de la misma y a los miembros del comité con independencia de que sea a costa de todos los trabajadores'. Informa también que hay trabajadores que han recibido insultos y amenazas, entre ellos, él mismo y el anterior presidente del Comité D. Carlos Miguel , a los que recientemente les ha amenazado diciéndoles que 'iría a por ellos y a por la dirección de la empresa'.

El Sr. Ruperto explicó que Dª. Agueda le había manifestado su queja sobre usted por cuanto ya sea telefónicamente o en persona le recrimina injustificada y constantemente que no le haga entrega de las nóminas de los trabajadores de la empresa, al igual que también le recrimina que no le entregue copias de los contratos de trabajo, que además se lo exige en un tono desagradable por lo que se siente violentada y asustada por el trato que recibe cuando se dirige a ella.

Nos informa también que el personal del departamento de tráfico le comunicó que se siente continuamente provocado por usted y que hace unos días, en una actitud amenazadora, metió la cabeza por la ventanilla de la oficina echando dentro el humo del cigarrillo que estaba fumando.

Expuestas las denuncias por parte del Sr. Ruperto , D. Benito hizo entrega de dos cartas, una que presentaba él en nombre propio y la otra en nombre de D'. Estela . El contenido de dichos escritos denuncian, el del Sr. Benito que usted aprovechándose de su confianza le engañó pidiéndole unas nóminas que luego sin su consentimiento presentó en un proceso judicial contra la empresa, y que cuando le recriminó tal acción le contestó a voces y desde entonces no para de injuriarle llegando incluso a ir al sindicato al que pertenece a presentar una queja para que le expulsen porque dice que no está capacitado para el cargo que representa y que es un vasallo de la empresa, acaba el escrito solicitando de la dirección de la misma que tome las medidas oportunas en relación al acoso que considera está recibiendo. En relación al que presenta en nombre de Dª. Estela denuncia que desde que entró a trabajar en la empresa, por ser mujer, usted se ha dedicado a hablar mal de ella intentando menospreciar su profesionalidad, comentando a otros compañeros que averiaba los embragues de los vehículos que conducía, finaliza solicitando de la empresa que tome las medidas oportunas para que impida esta situación de menosprecio y comentarios vejatorios y de género que recibe por parte de usted.

D. Pedro Miguel nos informó que hace unos dos meses cuando se encontraba en el cuarto de conductores, tuvo que soportar una provocación por parte suya ya que en su presencia dijo los del comité son unos mentirosos y unos embusteros que ello lo hizo en presencia del Sr. Nazario quien le recomendó se fuera y lo dejara estar. El Sr. Victorio confirma este hecho al comunicarnos que el Sr. Nazario le contó la provocación dé usted al Sr. Pedro Miguel , y añade que hace unos días, D. Arcadio le recriminó el que intentase destruir a la empresa.

El Sr. Pedro Miguel continuó informándonos que recientemente escuchó en el Aeropuerto a unos compañeros que comentaban que usted había dicho que 'no parará hasta que cierre la empresa'.

D. Esteban nos dijo que hace poco le preguntó a usted por qué no se sentaba de una vez con la empresa para arreglar sus discrepancias y éste le contestó que 'no, que iba a destruir la empresa'.

El Sr. Ruperto recuerda que hace unos meses D. Jesús le recriminó a usted que insultara continuamente a los miembros del Comité, a lo que usted contestó en tono amenazador retándole a 'resolver las diferencias al acabar el trabajo en el parking de carrefour'

D. Pio informó sobre la discusión que usted mantuvo en el Aeropuerto con D. Juan María , al que le dijo que la empresa le iba a despedir. Comenta también que sabe que va haciendo comentarios de que 'para lo que le queda en la empresa lo que quiere es sacarle dinero'. Este comentario también confirma haberlo oído personalmente el Sr. Ruperto .

El Sr. Ruperto comunica que D. Abel y D. Constantino , le han entregado una carta dirigida al comité solícitándoles que transmitan a la empresa su indignación por las graves acusaciones vertidas hacia ellos en el escrito que usted, en representación de la Sección Sindical de la C.G.T.. repartió el pasado domingo 3 de abril en el Aeropuerto y que usted además reconoció haber redactado personalmente al propio Sr. Abel .

Acaba el comité solicitando a la empresa que tome las medidas oportunas en relación a todo lo anterior, porque no pueden seguir soportando esta situación.

La empresa manifestó que investigaría todos los hechos denunciados, tomando declaración a los trabajadores afectados a efectos de estudiar las acciones correspondientes.

Por parte de la Empresa, tal y como se acordó en la reunión mantenida con el Comité de Empresa el pasado 8 de abril, ha tomado declaración a las personas que citaron los miembros del Comité y que han confirmado todos los hechos denunciados por el Comité, en los términos expuestos en la presente comunicación.

Además se comprueba esta actitud de desconsideración, menosprecio y falta de respeto a sus compañeros de trabajo, verter injurias contra la empresa e incluso contra el Director General de la misma, que de manera reiterada está manteniendo, en los panfletos que ha estado repartiendo en el Aeropuerto los días 3 y 14 deI presente mes de abril donde deja expresa constancia de ello.

Al preguntar a D. Juan María , nos confirma la discusión de la que informó el Sr. Pedro Miguel y añade que cuando le preguntó a usted al final de la temporada, en presencia de D. Pio y Dña. Soledad , acerca de las denuncias que usted habría interpuesto contra la empresa, le dijo que 'a todos los conductores que se incorporaron en el 2005 y años posteriores iban a ser despedidos; que los fijos pasarían a fijos discontinuos y que el Director General ya había arruinado Autocares Julia y haría lo mismo con Ultramar,

El trabajador D. Narciso , al conocer sobre las comprobaciones que la empresa ha estado realizando a resultas de este expediente, ha querido denunciar que como consecuencia de una discusión hace ya dos temporadas usted le insultó diciéndole que era 'un puto enchufado y un chivato de la empresa', y que durante la temporada pasada, en diferentes ocasiones, cuando le veía en el Aeropuerto les decía a los otros compañeros que 'tuvieran cuidado conmigo porque era un chivato', e informado el empleado que esta situación le genera mucho malestar cada vez que se encuentra con usted, temiendo que ocurra lo mismo esta temporada.

Finalmente, el pasado día 14 del presente mes de abril se tuvo conocimiento de lo siguiente: D. Lucio nos comunica que hace unos días recibió una llamada de usted, que le pidió que mantuviera en secreto, y en la que usted le habría dicho que la empresa planeaba despedirlo junto a más compañeros; ya que la Dirección quería desmantelar la empresa y que también por eso habla contratado a Abel y Constantino que en su día se encargaron de liquidar Trapsa'. Informa igualmente que usted le propuso que si le firmaba un papel podría conseguir blindarlo ante ese despido bien asegurando su contratación o bien asegurándole el salario de la temporada'., señalándole que 'para concretar los detalles le djjo que mejor que acudiera al despacho de su abogado, dónde firmaría para apuntarse a la lista'.

Se constata en relación a los hechos denunciados la actitud que ha mantenido una vez se le ha comunicado la instrucción del expediente, puesto que Elsa , ha comunicado a la Dirección de la Empresa que usted estaba mostrando o entregando a varios empleados de la empresa una copia de la Instrucción del expediente diciendo que todo eran mentiras, ante lo que ella le contestó que usted sabía perfectamente que las imputaciones del expediente eran ciertas, pues las habría presenciado ella misma, como por ejemplo, las relativas a las manifestaciones sobre su interés de cargarse a la empresa, arremeter contra el Comité de Empresa, menospreciar a la Dirección, etc.

Asimismo, durante la tramitación del expediente, otros trabajadores se han acercado a la Empresa para confirmar que efectivamente usted manifiesta continuamente que su interés es 'cargarse a la empresa'.'

V. De este modo la empresa tomo la decisión: 'En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la Empresa entiende acreditados los hechos que le han pido imputados y que son, a juicio de la Empresa, constitutivos de varias faltas laborales consistentes en trasgresión de la buena fe contractual, ofensas y amenazas, así como acoso laboral por intimidación y provocación, malos tratos y falta de respeto con discusiones a compañeros de trabajo, miembros del comité y al Director General calificadas como muy graves en el Capítulo V del Laudo Arbitral así como un incumplimiento contractual grave en los apartados c ), d ) y g) del artículo 54 del Texto Refundido lay del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

La citadas faltas e incumplimientos laborales son sancionables, de acuerdo con lo dispuesto en las mencionadas normas con (1) 7roslado Forzoso', (il de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días (iii) lnhabilitación definitiva para el ascenso'(w) 'Despido disciplinario'.

Se le informa que, en base a lo establecido en el Convenio Colectivo se le dará traslado de la presente comunicación a la Representación Legal de los Trabajadores, así como a los restantes miembros de la Sección Sindical.

Quedan a su disposición, para que se sirva a retirados, cuantos efectos personales tenga usted en la Empresa, así como la liquidación de haberes a la fecha de extinción de la relación laboral. Le rogamos se sirva firmar una copia del presente documento, a los solos efectos de dejar constancia de su recepción'.

VI. El demandante es secretario de la sección sindical de la Confederación General del Trabajo de la empresa Ultramar Express Transporte SA. La Confederación General del Trabajo no ha obtenido representación en el comité de empresa de Ultramar Express Transporte SA en las elecciones celebradas.

VII. Respecto del demandante, por este Juzgado había sido estimada la pretensión relativa al despido calificado de nulo en sentencia de 30.03.2006, confirmada por sentencia del TSJIB, en demanda 48 - 2.006, estimación de la demanda, también de un grupo, los Sres. Agapito , Cipriano , Fructuoso .

VIII. El demandante, del mismo modo, ha venido presentado una serie de reclamaciones administrativas ante la Inspección de trabajo y de seguridad social, en concreto, una atinente a los pluses percibidos, que ha comportado actuaciones admnistrativas.

IX. Asimismo, el demandante ha presentado demandas judiciales diversas, entre ellas, en demanda de 1.066 - 2010, - sentencia de este Juzgado 4.09.2011-, sobre la reclamación a la empresa de las actas y acuerdos de las reuniones del Comité de empresa realizadas desde el 1.01.2000, siendo desestimada la demanda.

Pende un conflictos colectivo de resolución judicial. Y en materia electoral, está pendiente la celebración del juicio, ha presentado el sindicato CGT demanda de impugnación del proceso de elecciones sindicales que desde abril de 2.011 que ha tenido su curso.

XI. El Sr. Marcial , afiliado por CGT, fue despedido, figurando pendiente ante un Juzgado de lo social la sentencia que resuelve la causa judicial. Los Sres. Cipriano y Jose Miguel , afiliados a la CGT, han sido sancionados con suspensión de empleo y sueldo por 60 días, como medida disciplinaria, que han sido impugnadas judicialmente.

XII. Conciliación previa: agotada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando en parte la demanda formulada por el Sr. Luis Miguel contra Ultramar Express Transport SA, con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro improcedente el de la parte actora, condenando su elección en plazo de cinco días a la demandada a que la readmisión o a que indemnice en la suma de 40.780,96 euros y al abono de los salarios dejados de percibir.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por el Sr. Graduado Social Don Manuel Pujol Villalonga, en nombre y representación de de Ultramar Express Transport, S.A., que posteriormente formalizó. Igualmente se anunció y formalizó el Recurso de Suplicación por el Letrado Don Jaime Bueno Pardo en nombre y representación de D. Luis Miguel contra la expresada Sentencia. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnando la vulneración del derecho fundamental alegada por la parte actora y adhiriéndose al recurso de suplicación interpuesto por la demandada; los expresados recursos fueron admitidos a tramites por Providencia de fecha ocho de octubre de dos mil doce, habiéndose resuelto el incidente sobre la aportación de documental nueva, mediante Auto de 30 de Octubre de 2012, confiriéndose a las partes el trámite determinado a las partes el art. 233 LRJS , habiéndose ampliado el Recurso de Suplicación por la representación procesal de la Mercantil Ultramar Express Transport, S.A. y del actor.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social que declaró la improcedencia del despido del demandante formulan recurso de suplicación ambas partes, la empresa para solicitar que se declare la procedencia del despido y el trabajador para solicitar que se declare la nulidad y subsidiariamente, se le reconozca el derecho a la opción entre la readmisión y la indemnización. Ha sido parte el ministerio fiscal, que se ha adherido al recurso de la empresa. Pasa a examinarse, en primer lugar, el despido formulado por la empresa.

SEGUNDO. La empresa demandada formula un primer motivo de recurso con correcto amparo procesal en el artículo 193 b) LRJS para proponer que se adicione un hecho probado del siguiente tenor:

Por la empresa se ha dado debido cumplimiento a lo dispuesto en el capítulo V, Régimen Disciplinario de Laudo Arbitral, de fecha 24 de noviembre de 2000, publicado en el BOE, nº 48, de 24 de febrero de 2001, en lo relativo a la previa instrucción del oportuno expediente al trabajador y ha comunicado, tanto la apertura del expediente como la sanción, a la representación de los trabajadores y sección sindical.

Es tan cierto que el texto que se trata de adicionar deriva de manera directa de la documental que se señala, como que se trata de un hecho que carece de la más mínima trascendencia, ya que ni la parte demandante lo pone en duda ni, lo que es más importante, tampoco se pretende ni la nulidad ni la improcedencia del despido por omisión del mencionado trámite. Por tanto, el motivo fracasa.

Con igual amparo procesal se interesa la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

El actor, trabajó en la empresa Transportes 2 MIL-U-, S.L. durante los días 05/07/2011 al 14/07/2011.

Se señala para fundamentar la adición el informe de vida laboral obrante al folio 535 del que deriva de manera directa el hecho que se trata de adicionar, por lo que se acepta.

Por último, tras la admisión de la documentación aportada la empresa instó la adición de otro hecho probado del siguiente tenor:

Por la Sección Sindical del sindicato Confederación General del Trabajo en la empresa Ultramar Express Transport S.A, representada por su Secretario D. Luis Miguel , se han presentado dos demandas en materia de conflicto colectivo, sobre las que han recaído Sentencias desestimatorias de los juzgados de lo social nº 4 y nº 1 en los autos 1166/2000 1121/2010 respectivamente. Sentencias que son firmes por cuanto no han formalizado los correspondientes recursos que en su día fueron anunciados.

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala, sin perjuicio de su transcendencia.

TERCERO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS la parte demandada y ahora recurrente denuncia infracción de los artículos 54.2 apartados c), d ) y g ) y 58.2 ET , en relación con el artículo 108.1 LRJS y el Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2000, en lo relativo al régimen disciplinario previsto en el capítulo V y a la doctrina aplicable.

Se sostiene, en síntesis, que las faltas cometidas por el demandante han quedado acreditadas, así las ofensas a los miembros del comité de empresa, no sólo a uno sino seis de ellos y además, las manifestaciones de que iba a ir a por la empresa, que quería hundir a la empresa y los enfrentamientos con otros compañeros de trabajo. Se sostiene que siendo tales hechos constitutivos de faltas muy graves debe respetarse la elección de la sanción de despido impuesta por la empresa, al ser una de las previstas en el convenio colectivo para este tipo de faltas. Se critican a continuación algunos de los razonamientos realizados por el juez de instancia, que se consideran poco acordes con la decisión adoptada y se concluye que ante una falta de transgresión de la buena fe contractual no cabe admitir grados.

No comparte la sala la afirmación de que los hechos imputados y acreditados justifican la imposición de la máxima sanción de despido y sí se comparte en cambio la decisión que en este punto ha adoptado el juez de instancia. En realidad, lo que se recoge en la carta de despido son las manifestaciones realizadas por diversos miembros del comité de empresa y algún compañero de trabajo, que en la mayoría de los casos adolecen de una absoluta falta de concreción. De hecho, salvo en relación a los panfletos repartidos por el demandante en el aeropuerto los días 3 y 14 de abril no se concreta ninguna otra fecha y no se sabe por ello cuando ocurrieron los hechos que se imputan. Esta falta de concreción es ya suficiente para confirmar la improcedencia aunque sólo sea porque con ello se ha impedido a la parte demandante alegar, entre otras cosas, la prescripción.

Pero, además, la sala comparte el criterio del juez de instancia de que los hechos que se imputan al demandante carecen de la suficiente gravedad para justificar la imposición de la sanción de despido. De la lectura de la carta de despido lo que se infiere es la existencia de un enfrentamiento entre el Comité de empresa y el demandante y una clara toma de partido por parte de la empresa a favor del Comité. A pesar de que los miembros del comité hablan de una situación de acoso insoportable por parte del demandante hacia ellos y otros trabajadores de la empresa, no se concretan actuaciones que encajen en dentro de esa conducta de acoso insoportable que se imputa. Así, se recogen hechos sin mayor importancia como el haber metido el demandante la cabeza por la ventanilla de la oficina de tráfico 'echando dentro el humo del cigarrillo que estaba fumando' lo que se califica de actitud amenazadora; o el hecho de haber pedido a una trabajadora de manera insistente las nóminas de los trabajadores o los contratos de trabajo; o el hecho de haber utilizado en un juicio unas nóminas que un trabajador le había entregado; o el hecho de haber comentado que una trabajadora averiaba los embragues de los vehículos que conducía. A ello se unen hechos que encajan en la situación de conflicto con el Comité de empresa, como cuando el demandante les dijo que eran unos mentirosos y unos embusteros, lo cual dentro del contexto en el que parece que se produjeron tales manifestaciones no sirve tampoco para fundamentar sanción alguna. Se recogen también hechos acontecidos hace dos temporadas y, en general, se trata de hechos ocurridos meses antes, en la temporada anterior a aquella que hacía poco se había iniciado cuando se produce el despido. Los comentarios del demandante se refieren a menudo a su intención de 'cargarse la empresa', aunque otros se refieren a la intención de la empresa de despedir a trabajadores o a la contratación de los trabajadores para desmantelarla. Todo ello es de todo punto insuficiente para justificar la decisión de la empresa de despedir al demandante.

Por último, nos encontramos con los panfletos repartidos por el demandante en el aeropuerto los días 3 y 14 de abril, en los que la empresa ve el mantenimiento de una actitud de desconsideración, menosprecio y falta de respeto a sus compañeros de trabajo, vertiendo injurias contra la empresa y su director general. Sin embargo, el texto de tales documentos no aparece incorporado ni a la carta de despido, ni a los hechos probados, con lo que mal puede valorarse su contenido. A pesar de ello, tales documentos aparecen en a los folios 587 y 538 y tras su lectura la sala llega a la conclusión de que si su contenido no se incorporó a la carta de despido fue porque en nada contribuye a la procedencia del despido. En cambio, sí evidencian la existencia de un claro conflicto entre el demandante y su sindicato y el comité de empresa. En el primer documento el sindicato CGT informa a los trabajadores de todas las acciones emprendidas contra la empresa y el Comité y se denuncia la actitud de este último. El documento utiliza un tono muy vulgar pero, a juicio de la sala, se enmarca dentro de la actividad sindical en la empresa. El segundo documento informa sobre el despido de un miembro del sindicato CGT y nuevamente se critica la actitud del comité de empresa. Un despido por la elaboración y distribución de estos documentos merece la calificación de nulo, pero esta cuestión se abordará al resolver el recurso formulado por el trabajador.

Por tanto, el motivo fracasa y con ello el recurso formulado por la empresa.

TERCERO. Pasa ahora a examinarse el recurso formulado por el trabajador demandante, que articula un primer motivo de recurso con correcto amparo procesal en el artículo 193 b) LRJS para proponer que se adicione al hecho probado primero un nuevo párrafo del siguiente tenor:

El actor concluyó su temporada 2010 el 25-12-2010. Al inicio de la temporada siguiente 2011 el actor fue llamado a trabajar en días sueltos, del 16 al 18 de febrero (tres días), el 20 de febrero (un día), y de forma consecutiva desde el 23 de febrero hasta la fecha de su despido, el 6 de mayo.

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

Con igual amparo procesal se propone la sustitución integrada del hecho probado segundo por otro del siguiente tenor:

Por el Presidente del Comité se convocó a la empresa, con carácter urgente y con el único punto del orden del día, para tratar del 'acoso sistemático que están sufriendo tanto los trabajadores como la empresa por parte de la C.G.T.' a la que no medió reunión previa interna del comité de empresa ni formal convocatoria compareciendo por la empresa su equipo directivo acompañados de su asesor laboral.

Se acepta la modificación porque incluye detalles que el texto que se trata de modificar no recoge o que recoge de manera inexacta o errónea y que derivan de manera directa del acta de la reunión obrante a los folios 539 y siguientes, donde aparece el objeto de la reunión como único punto del día, su convocatoria urgente por el presidente del Comité de empresa y los asistentes a la misma.

A continuación, se propone la adición al hecho probado tercero de un extensísimo texto, que ocupa seis páginas, que sólo podría incorporarse obviando por completo las reglas del recurso de suplicación, no sólo por lo extenso y genérico del texto que trata de adicionarse, sino también por las pruebas en que trata de fundarse la adición, tratándose de una verdadera valoración global de la prueba practicada, imposible dentro del recurso de suplicación, incluyéndose dentro de las pruebas que se señalan algunas que no son revisables dentro del recurso de suplicación, como las declaraciones emitidas en el acto del juicio, sin que el Acta del juicio sea documento hábil para obtener la revisión de hechos probados, como de manera reiterada ha declarado una jurisprudencia que por conocida excusa toda cita.

Con igual amparo procesal se propone que al hecho probado sexto se adicione que las elecciones sindicales están impugnadas ante la jurisdicción social, lo cual ya aparece en el hecho probado noveno y, por tanto, la adición que se propone es simple reiteración y se rechaza. Debe advertirse, que aunque de la documental que aportó la parte junto con su recurso de suplicación deriva que el proceso electoral no sólo fue impugnado sino que fue anulado por sentencia del Juzgado de lo social número uno de los de esta ciudad de 12 de marzo de 2012 , no se propone ninguna modificación para incluir dentro del relato de hechos probados esta circunstancia.

A continuación, se propone la sustitución íntegra del hecho probado octavo por otro del siguiente tenor:

El demandante desde la temporada 2008 ha formulado sucesivas denuncias ante la inspección de trabajo por distintos conceptos, y en particular por la alteración de horas de trabajo devengadas por disponibilidad y horas de presencia encubiertas como dietas o plus de maletas para dejar de cotizarse a la seguridad social por la que se levantó acta de infracción y de liquidación por la inspección de trabajo que, por su confirmación por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, han sido recurridas ante el Juzgado contencioso administrativo número dos de Palma de Mallorca en el que se sigue el procedimiento P.O. 266/2010 en el que se encuentra personado el sr. Luis Miguel como coadyuvante.

Se acepta la adición porque el texto es más completo del que se contiene en la sentencia recurrida y deriva de manera directa de la documental que se señala, sin necesidad de tomar en consideración las declaraciones testificales que también se señalan y que son pruebas inhábiles para obtener la revisión de hechos probados.

A continuación se solicita la sustitución íntegra del hecho probado noveno por el siguiente texto:

Asimismo, el demandante ha presentado demandas judiciales diversas y, entre ellas, la resuelta por el Juzgado de lo social número 2 en los autos 1066/2010 en reclamación al Comité de empresa, desde la temporada 2010, de las actas del Comité por el derecho de información de los trabajadores representados, que fue desestimada por sentencia de 4/10/11 .

Penden dos demandas de conflicto colectivo interpuestas por el señor Luis Miguel en representación de la sección sindical de la C.G.T. sobre, la primera, el abono de conceptos salariales de plus disponibilidad y horas extraordinarias del artículo 8 del convenio colectivo, tramitada en autos 1166/2010 el juzgado de lo social número cuatro, y la segunda, sobre la irregular subcontratación tramitada en autos 1121/2010 del Juzgado de lo social número uno.

En materia electoral está pendiente de celebración del juicio, ha presentado el sindicato C.G.T. demanda de impugnación del proceso de elecciones sindicales que desde abril de 2011 ha tenido su curso al haber sido excluida su candidatura de ese proceso.

Como en el caso de la anterior modificación, se acepta por ser el texto propuesto más completo que el contenido en la sentencia, aunque las diferencias no parece que tengan gran trascendencia, sin que proceda aceptar la modificación del último párrafo porque ya ha recaído sentencia que anuló el proceso electoral, llamando la atención que siendo aportada tal sentencia por la parte recurrente no proponga una modificación en tal sentido.

Por último, se propone la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

Igualmente los afiliados incluidos en la lista electoral, don Héctor y don Millán , han sido sancionados, el primero a 60 días de suspensión de empleo y sueldo, y el segundo con el despido por no ser realizado su llamamiento, teniendo presentadas respectivas impugnaciones.

Se acepta la adición al derivar de manera directa de la documental que se señala en relación al señor Pedro Miguel y en relación al señor Millán porque la parte impugnante reconoce tal hecho y aporta documental consistente en el escrito de recurso de suplicación contra la sentencia de despido.

CUARTO. Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS denuncia la parte demandante infracción por inaplicación del artículo 55.5 ET en relación al artículo 28.1 CE , del derecho fundamental de libertad sindical, que a su juicio se vulnera. Se sostiene que por parte del juez de instancia se valora como un factor de peso para descartar la procedencia el hecho de que el despido no sea ajeno a la actividad reivindicativa y sindical del demandante, la cual aparece exhaustivamente acreditada en los autos. A ello se une que la fecha en la que la empresa inicia las actuaciones para sancionar al demandante mediante despido coincide con la expiración del mandato del Comité de empresa y la convocatoria de elecciones sindicales, lo que tuvo lugar el 27 de abril de 2011. También coincide en el tiempo el despido con la elaboración y distribución por el demandante de las octavillas a las que se hace referencia en la carta de despido. Sostiene la parte que frente a esos claros indicios de actuación de represalia por parte de la empresa, ésta procedió al despido mediante una carta redactada en términos de generalidad e inconcreción, insuficientes para fundamentar un despido, por lo que debe concluirse que éste es simple represalia y un intento de evitar la presentación del demandante a las elecciones sindicales.

Lo que se trata de determinar es si estamos ante un despido nulo, como alega la parte actora, por haberse producido con violación del derecho a la libertad sindical y la garantía de idemnidad ( art.55.5 ET ).

En consecuencia, lo que debe resolverse es si el despido del actor obedece a motivos disciplinarios, como argumenta la empresa, o a los móviles antisindicales denunciados por el demandante.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16.abr.97 (RA3394) recordaba la doctrina consistente en que 'si el trabajador acredita la racionalidad de los indicios de discriminación que imputa a la conducta de la empresa, es a la demandada a la que corresponde probar la rectitud y legalidad de su conducta, criterio establecido por el Tribunal Constitucional, posteriormente matizado en la sentencia de 20 de septiembre de 1993 , número 266, en la que se niega que el empresario a quien se imputa un despido que viole derechos fundamentales se vea sometido a la 'prueba diabólica' de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria'. Y en relación al caso concreto, añade la sentencia que 'en el presente supuesto ninguna satisfacción ha obtenido la empresa de tal obligación procesal, que ella misma había casi imposibilitado con la indefinición de los incumplimientos contractuales imputados'.

Conviene también recordar que la libertad sindical incluye, entre otras cosas, la libertad de acción o derecho a la actividad sindical (2.1.d) LOLS), siendo nulas las decisiones empresariales que supongan discriminación por la actividad sindical ( art.12 LOLS ), lo que es reflejo del art.1.2.b) del Convenio 98 de la OIT cuando señala que la protección debe dirigirse especialmente contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador por su participación en actividades sindicales.

Para una adecuada resolución de la cuestión planteada debemos recordar también que el Tribunal Constitucional en sentencia nº 14/93 de 18 de enero (RTC 1993/14), reiterando la doctrina del propio tribunal plasmada en SSTC 88/1985 ( RTC 1985/88 ) y 104/1987 ( RTC 1987/104), tiene declarado que la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre los que se encuentra el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, recogido en el art.24.1 CE , y este derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

Aplicando la mencionada doctrina al caso que se somete a la consideración de la sala resulta procedente la declaración de nulidad del despido, pues ante los sólidos y abundantes indicios de actuación discriminatoria por parte de la empresa, ésta no ha conseguido acreditar, a juicio de la sala, ni la racionalidad de la medida sancionadora, ni su falta de relación con la actividad sindical del demandante.

A tal fin, han quedado perfectamente acreditadas dos circunstancias que constituyen claros indicios de actuación discriminatoria. La primera es la intensa actividad reivindicativa del demandante, ante la empresa, ante los tribunales, ante la inspección de trabajo y ante el Comité de empresa. La segunda es la cercanía del proceso electoral y el intento del demandante de encabezar una candidatura por el sindicato CGT.

Frente a estos claros indicios de vulneración del derecho a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad la empresa intenta acreditar la racionalidad de su medida, desvinculada de toda idea de vulneración de derechos fundamentales, mediante una carta de despido en la que explica que se actúa a partir de la información ofrecida por el Comité de empresa e incluyendo en la misma una descripción de hechos que tanto por su generalidad y falta de concreción como por su falta de gravedad carecen de la más mínima entidad para justificar la medida adoptada y, en cambio, evidencian una actitud de la empresa en favor de la posición del Comité de empresa y contra el demandante, quien por su parte ha venido denunciando una actitud de connivencia o complacencia del Comité de empresa hacia la empresa.

Ya se ha explicado más arriba que la empresa reúne en la carta hechos acontecidos en alguna ocasión hace dos temporadas, otros ocurridos antes de finalizar la temporada anterior sin que hasta ese momento se hubiese adoptado medida alguna. La empresa da por buena la existencia de una actitud de acoso y hostigamiento del demandante a partir de unos hechos que no tienen la trascendencia que se les quiere dar. El momento en que se produce el despido tampoco ayuda a desvincular la actuación de la empresa de la actuación sindical del demandante, pues en las fechas en que se notifica el despido, 6 de mayo de 2011, estaba a punto de finalizar el mandato del Comité de empresa, que expiró el 18 de junio de 2011 y era más que previsible que el demandante y su sindicato presentase una candidatura, tal como acabó ocurriendo. En cuanto a la elaboración y distribución de los panfletos a los que ya nos hemos referido más arriba abundan también en la idea de que la verdadera causa de despido es su actitud reivindicativa y de enfrentamiento con el comité de empresa. Todo ello no sólo es insuficiente para desvirtuar los indicios de actuación antisindical y contraria a la garantía de indemnidad sino que permiten concluir que la actuación de la empresa es consecuencia directa de la actividad sindical del demandante y un intento de evitar que continuara ejerciendo la misma desde el Comité de empresa si finalmente conseguía votos suficientes para acceder al mismo.

Por todo ello, prospera el motivo y con ello el recurso sin necesidad de resolver el último motivo, cuyo objeto era la opción entre indemnización y readmisión en caso de despido improcedente, por lo que se revoca la sentencia recurrida, que se deja sin efecto y, en su lugar, se declara nulo el despido del demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Ultramar Express Transport S.A. y estimando el formulado por D. Luis Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número dos de esta ciudad (autos 732/2011) el 6 de marzo de 2012, la cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, estimando la demanda presentada por D. Luis Miguel contra Ultramar Express Transport S.A. declaramos nulo el despido del demandante y condenamos a la empresa a que proceda a su inmediata readmisión en el mismo puesto de trabajo en iguales condiciones y al abono de los salarios de tramitación en la cuantía que legalmente corresponda.

Una vez la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir por la empresa Ultramar Express Transport, S.A.

Dése a las cantidades depositadas en su día por la empresa el destino legal procedente de acuerdo a lo dispuesto en la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0473-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0473-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.