Sentencia Social Nº 134/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1885/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2012/0009538

Procedimiento Recurso de Suplicación 1885/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1885/13

Sentencia número: 134/14

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1885/13, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. BEGOÑA DEL OLMO LÓPEZ, en nombre y representación de D. Alejo y Dª. Carmen contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 1008/12, seguidos a instancia de D. Alejo , Dª. Carmen , D. Damaso , Dª. Julieta Y Dª Santiaga frente a LICUAS S.A. y AYUNTAMIENTO DE SNA MARTÍN DE LA VEGA, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Alejo , ha venido prestando servicios para la empresa LICUAS SA desde el 8 de abril de 1999, con la categoría profesional de capataz y percibiendo un salario de 2.363,98 euros brutos incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Dña. Carmen ha venido prestando servicios para LICUAS SA desde el 11.03.05 con la categoría de peón y percibiendo un salario de 1.705,10 euros BRUTOS incluida prorrata de pagas extraordinarias

SEGUNDO.- En fecha 18 de julio de 2012, se comunicó a los demandantes la extinción de su relación laboral mediante carta con el siguiente contenido:

'Estimado señor:

Por medio de lo presente comunicación lamentamos poner en su conocimiento que la Dirección de esta empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos a partir de hoy día 18 de julio de 2012, con amparo en lo dispuesto en el art. 52. c) del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto, tal y como Ud. conoce, el Ayuntamiento de San Martín de la Vega con fecha de 28 de mayo del presente año inició expediente de modificación del contrato de gestión del servicio público de 'Conservación y Limpieza de Zonas Verdes y Mantenimiento de arbolado de alineación. Mantenimiento Conservación de Áreas Infantiles y Mantenimiento y Conservación de Mobiliario Urbano de! Interior de las Zonas Verdes en San Martín de la Vega' en la modalidad de concesión formalizado por el Ayuntamiento y esta empresa el 30 de diciembre de 2008, redactando Propuesta de Modificación del citado contrato a la vista del informe del Técnico Municipal Responsable del Contrato, en cumplimiento del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local en el que se prueba el catálogo de medidas de reducción del gasto contenidas en el Plan de Ajuste aprobado por el Pleno en sesión de 17 de julio de 2012.

Este expediente de modificación del contrato de gestión del citado servicio público, finalizó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 17 de julio, y supone una reducción de horas de trabajo para cada labor específica. En concreto, para las labores contratadas la reducción de horas de trabajo a realizar suponen, en total, la eliminación de 10.494,96 horas, al quedar reducidas las 38.939 horas contratadas a las 29,823 horas actuales, es decir un 23,41% respecto a las horas inicialmente contratadas y en base a las que se determinó el número de trabajadores del Ayuntamiento en los que existía subrogación. Por ello, el Acuerdo de modificación del contrato de gestión del servicio público modifica a su vez, la cláusula 43 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares autorizando la reducción de costes de personal mediante le reducción de la plantilla del personal inicialmente subrogados a fin de respetar el principio de mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión.

Como consecuencia de la modificación del referido contrato de gestión, al que Ud. está adscrito en virtud del Acuerdo sobre condiciones de integración del personal de los Servicios Generales del Ayuntamiento de San Martín de la Vega de fecha 10 de abril de 2008 en la categoría de Peón Jardinero, se encuentra afectado directamente por la drástica reducción de las funciones correspondientes a su puesto de trabajo, por lo que nos vemos obligado a proceder a la extinción de su contrato de trabajo con amparo en el art. 52. e) del Estatuto de los Trabajadores , por existencia de causas organizativas al haberse producido un cambio radical en el ámbito del sistema, método de trabajo y modo de organizar la producción del referido contrato de gestión del servicio público por el cine Ud. fue subrogado por esta empresa.

Teniendo en cuenta que en este momento se encuentra Ud. Disfrutando de vacaciones la presente notificación se lleva a cabo por medio de burofax con acuse de recibo y certificación de texto informándole que en el día de hoy se procede a ingresar en la cuenta en la que se le ingresa mensualmente su salario la cantidad de 21.551,46 euros correspondiente a la indemnización legalmente establecida en el art. 53.1. b) E.T . y la cantidad de 1.056,42 euros correspondiente a los 15 días de preaviso que no ha sido posible concederle por lo que hemos procedido a la sustitución del pago del salario correspondiente a dichos días, comunicándole que tiene a su disposición la documentación necesaria para la tramitación de desempleo. Se da copia de este escrito al representante legal de los trabajadores'.

TERCERO.- El 23 de julio de 2012, por LICUAS SA se abono al actor Sr. Alejo la cantidad de 799,18 euros en concepto de preaviso, a través de transferencia bancaria. El 20 de julio le fue transferida la cantidad de 21.551,46 euros en concepto de 'indem finiquito julio'. El 26 de julio se le transfirió la suma de393,80 euros en concepto de 'finiquito y nomina junio'. A la Sra. Carmen se le transfirió el 20 de julio de 2012, el 23 de julio de 2012 y el 26 de julio de 2012, cantidades por 'indemnización, finiquito julio' el primer día de los citados; cantidad por 'pago de preaviso' el segundo día, y cantidad por 'finiquito y nómina de julio' el tercer día. Los demandantes se negaron a coger la carta de extinción y los talones bancarios y se les transfirieron las citadas cantidades a sus cuentas.

CUARTO.- En fecha 26 de agosto de 1999 se acordó por el Ayuntamiento de San Martín de la Vega, la contratación del actor Sr. Alejo en régimen laboral y con carácter indefinido con la categoría de peón y con efectos de 01.09.1999. Por Acuerdo del citado Ayuntamiento, de fecha 5 de julio de 2001 se procedió a reconocer la antigüedad del demandante como personal laboral desde el 8 de abril de 1999. Por Acuerdo del Ayuntamiento de fecha 04.06.08 se procedió a reconocer la antigüedad de la demandante como trabajadora municipal interina ,con la categoría de peón, Grupo E, Nivel 13 desde el 08.04.99. La relación laboral de los demandantes comenzó con LICUAS SA el 01.09.09 al adjudicarse a esta empresa el servicio de gestión del servicio público de conservación y limpieza de zonas verdes y mantenimiento de arbolado de alineación, conservación de áreas infantiles y mantenimiento y conservación de mobiliario urbano, en fecha 30.12.08, que se da por reproducido.

QUINTO.- Por Decreto del Ayuntamiento codemandado de fecha 28.10.2012, se cambio al demandante Sr. Alejo de categoría de peón, a oficial lª jardinero.

SEXTO.- La representación del personal del Ayuntamiento y la Corporación suscribieron un acuerdo el 10 de abril de 2008 sobre las condiciones de integración del personal de los servicios generales. En dicho acuerdo, entre otros extremos, se acordó que 'En los supuestos de despido improcedente declarado por sentencia judicial firme, los trabajadores podrán optar entre la correspondiente indemnización o la reincorporación a la empresa adjudicataria o al Ayuntamiento de San Martín de la Vega, a través de la Empresa Municipal de Servicios que se constituya'.

SEPTIMO.- El 12 de septiembre de 2012, el demandante Sr. Alejo solicitó al Ayuntamiento el expediente completo de modificaciones del contrato administrativo con la empresa LICUAS SA referido al mantenimiento de los parques y jardines en San Martín de la Vega.

OCTAVO.- Obra en autos el contrato administrativo para la gestión del servicio público de conservación y limpieza de zonas verdes y mantenimiento de arbolado de alineación, conservación de áreas infantiles y mantenimiento y conservación de mobiliario urbano del interior de zonas verdes, en la modalidad de concesión, de fecha 30.12.08, formalizado entre el Ayuntamiento y la empresa codemandada, incluyendo el listado nominativo y de categoría del personal laboral e interino, de dicho Ayuntamiento, a subrogar por la mercantil LICUAS SA. El citado contrato se da por reproducido. Se formalizo en la modalidad de concesión, por un precio anual de 1.078.044,12 euros, IVA incluido, y un periodo de duración de ocho años, prorrogable de mutuo acuerdo por las partes. En fecha 30.12.09 se formalizo el contrato y el 31.12.08, se formalizo el acta de inicio de prestación del servicio. El pliego de clausulas administrativas es de fecha 15 de mayo de 2008.

NOVENO.- El contrato de gestión del servicio público de conservación y limpieza de zonas verdes y mantenimiento del arbolado de alineación, conservación de áreas infantiles y mantenimiento y conservación de mobiliario urbano del interior de las zonas verdes fue modificado. El contenido de dicha modificación obra en autos y se da por reproducida. La modificación se adopta como medida de reducción del gasto publico. Las modificaciones técnicas del servicio, consistían, en esencia, en la reducción de las frecuencias de determinados servicios. Tras la tramitación del mismo con propuestas de la Alcaldía, Informes de Secretaria, Informes de Intervención, alegaciones de LICUAS, finalmente se llego a un acuerdo del pleno el 17.07.12, aprobando el expediente, que fue comunicado a la Intervención, a Tesorería y a LICUAS SA. El objeto de la modificación del contrato, es la reducción del precio del mismo, para controlar el gasto y llegar a una situación de equilibrio presupuestario, dada la situación de insuficiencia presupuestaria del Ayuntamiento codemandado. El objeto era reducir las prestaciones con la consiguiente reducción del precio del contrato en tomo al 18% de su coste anual actual, respetando los niveles mínimos de calidad y cobertura en cada servicio. Se propuso modificar los pliegos de prescripciones técnicas y establecer un nuevo precio anual, que suponía una variación del 18,137%. El documento contractual de modificación se realizo con LICUAS el 18 de julio de 2012. En él se posibilitaba al concesionario la reducción de los costes de personal mediante la reducción de la plantilla del personal inicialmente subrogado, modificándose la Clausula 43 del Pliego de Clausulas Administrativas Particulares. La reducción de plantilla, en caso de producirse, supondría la extinción por el concesionario de determinados contratos de personal, que debería tramitarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa laboral vigente. Y en el supuesto que se produjeran extinciones, de contratos laborales derivados de la modificación, una vez que fueran satisfechas por el concesionario, se procederia a su compensación por el Ayuntamiento. De dicha reducción se informo en fecha 28 de mayo y 27 de junio de 2012 a los trabajadores, informando de la aprobación por el Ayuntamiento de la reducción del contrato de servicio y la disminución de cinco personas de la plantilla adscrita a dicho servicio. En el pleno del Ayuntamiento se acordó, aprobar el expediente de modificación del contrato de gestión, fijar el precio anula del contrato en 777.363,76 euros, aprobar la modificación de los pliegos de condiciones técnicas y el de clausulas administrativas particulares y determinar respecto a las extinciones contractuales de la plantilla las indemnizaciones. La propuesta de reducción fue de 5 trabajadores, propuesta de fecha 9 de abril de 2012, que se da por reproducida. En ella se indicaba que la elección de los puestos de trabajo a extinguir debían tener en cuenta y tender a la obtención de una plantilla bien jerarquizada y operativa que permita atender la mayor parte de las labores y actuaciones a realizar.

DECIMO.- La empresa LICUAS, comunico a través de una circular a todos los trabajadores del centro de trabajo de San Martín de la Vega (jardinería) que mientras no finalizara el proceso de negociación del nuevo convenio colectivo que regule las relaciones laborales de dicho personal, se seguirá aplicando con carácter transitorio la misma retribución salarial y jornada de trabajo, indicando que las categorías de oficial 1° pasaría a denominarse oficial jardinero y la de oficial 2° se denominaría jardinero.

UNDÉCIMO.- Se presentó demanda por la Federación Regional de Actividades Diversas de CCOO, en materia de conflicto colectivo por LICUAS SA el 21 de febrero de 2012, y se dicto sentencia el 20 de julio de 2012, por el Juzgado de lo Social n° 2 de Madrid (autos 253/2012), en la cual se establece que a partir del 1 de enero de 2012, a los trabajadores que se incorporaron a LICUAS SA procedentes del Ayuntamiento, no les asiste el derecho a que se les siga aplicando el Convenio Colectivo del ayuntamiento, sino el convenio colectivo de empresas de jardinería, y desestima la demanda planteada. Dicha sentencia ha sido confirmada por el TSJ de Madrid el 20/12/12 .

DUODECIMO.- Los demandantes no ostentan cargo representativo o sindical alguno.

DECIMOTERCERO.- El Sr. Alejo , y la Sra. Carmen celebraron acto de conciliación el 29 de agosto de 2012, que se celebro sin avenencia. El 1 de agosto se presento reclamación previa por los demandantes. La reclamación previa del actor fue desestimada el 24.09.2012, según Decreto de la Alcaldía que obra en autos.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de alta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de San Martín de la Vega y desestimando la demanda de despido formulada por D. Alejo Y Carmen contra LICUAS SA y EL AYUNTAMIENTO DE SAN MARTIN DE LA VEGA, declaro procedente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas e fecha 31-7-2012'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Alejo , Dª. Carmen , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de noviembre de 2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 29 de enero de 2014, señalándose el día 12 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Ayuntamiento de San Martín de la Vega SA concertó el 10 de abril de 2008 un contrato de gestión de servicios con 'Licuas SA' por virtud del cual esta empresa se hacía cargo de la conservación y limpieza de zonas verdes y mantenimiento de arbolado, así como de los servicios de conservación de áreas infantiles y mobiliario urbano del interior de las zonas verdes del Ayuntamiento.

En julio de 2012 esa contrata se vio modificada por decisión municipal, reduciéndose el número de horas inicialmente pactadas en la ejecución del servicio, autorizando la reducción de costes de personal mediante la correlativa reducción de plantilla. En ejecución de esa medida 'Licuas SA' acordó la extinción de los contratos del Sr. Alejo y la Sra Santiaga fundada en el art 52 c) ET , con efectos de 18 de julio de 2012.

Los trabajadores presentaron demanda impugnando esa decisión, como constitutiva de despido nulo, o, en su defecto, improcedente, dirigiendo su demanda contra su empresa empleadora y el citado Ayuntamiento.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 19 de Madrid de 27 de mayo de 2013 se apreció respecto al Ayuntamiento codemandado la excepción de falta de legitimación pasiva y respecto a 'Licuas SA' se desestimó la demanda.

Recurren los actores en suplicación.

SEGUNDO.-Proponen la siguiente revisión del relato fáctico fijado en instancia:

1º)Respecto al segundo hecho declarado probado quieren hacer transcripción del contenido íntegro de la carta de despido de ambos recurrentes, a fin de destacar que en la del Sr. Alejo se indica que su categoría es peón jardinero.

Es cierto y se admite.

2º)Respecto al tercer hecho declarado probado quieren precisar los importes de las diversas partidas abonadas a los recurrentes y, además, suprimir el inciso final, según el cual los demandantes se negaron a percibir la carta de extinción y los talones bancarios que les entregaba la empresa.

El importe de las cantidades abonadas a la Sra Carmen no fue el que indica el recurso, que comete en este punto un error de transcripción, sino el siguiente: 8184 euros como indemnización (folio 1581), 1538,27 euros como finiquito y nómina de julio (folio 1582) y 632 euros como preaviso (folio 1583). Se incorporan tales datos.

La supresión del párrafo indicado no se admite. A los folios 1570 y 1579 figuran las últimas páginas de las cartas de despido de los recurrentes y en ambas consta 'se negó recoger talón en presencia de la delegada de personal y del jefe de servicio', habiéndose ratificado tales afirmaciones mediante prueba testifical.

3º) Respecto al cuarto hecho declarado probado se quiere resaltar que el Sr. Alejo fue nombrado capataz-encargado por resolución del Ayuntamiento de San Martín de la Vega el 1/1/09.

Los folios citados en recurso para acreditar ese extremo nada dicen en torno al mismo. No obstante, no está en discusión la categoría de ese trabajador, según consta en el primer punto del relato fáctico.

4º) Respecto al quinto hecho declarado probado se quiere indicar que en 28 de octubre de 2002 el Ayuntamiento cambió la categoría el SR. Alejo de oficial 1ª a jardinero.

Se desestima por irrelevante, ya que, como se ha dicho, no se cuestiona la categoría del Sr. Alejo al momento de su despido.

5º) Se pide añadir un décimocuarto hecho declarado probado según el cual la modificación del contrato de gestión de servicios concertado en el año 2008 fue realizada con efectos de 1 de agosto de 2012.

El Ayuntamiento de San Martín de la Vega sostiene que fue el 18 de julio de 2012 el momento en que los codemandados pactaron la modificación de la contrata que mantenían desde el año 2008, si bien los efectos económicos de esa novación se propusieron a 1 de agosto de 2012, de modo que 'si ha habido o no desequilibrio económico o enriquecimiento injusto por parte de LICUAS por el desfase de días entre el acuerdo de modificación y la fecha de efectos económicos del mismo es un tema que afecta exclusivamente a la relación contractual entre ambas partes'.

Lo cierto es que el documento por el que se procede a la novación de la contrata de referencia indica expresamente que sus efectos tienen lugar el 1 de agosto de 2012, sin distinción entre efectos económicos y de otro orden.

La revisión se acoge, sin perjuicio de lo que más adelante diremos en torno a si el dato de referencia supone una vía para introducir una modificación sustancial de la demanda.

TERCERO.-Invocan los recurrentes la infracción por parte de la juzgadora de instancia del art 97.2 LRJS , por cuanto no ha reflejado en sentencia resumen suficiente del debate habido entre las partes procesales respecto a las diversas razones que conducen a calificar el despido como improcedente, afectando una de esas omisiones a la falta de valoración de que la novación de la contrata suscrita entre los codemandantes tuvo efectos el 1 de agosto de 2012, y, sin embargo, la extinción del contrato de los recurrentes se produjo el 18 de julio de 2012.

CUARTO.-Mantienen los recurrente que su despido es improcedente, pues se materializó el 18 de julio de 2012 sobre la base de una novación en la contrata que ejecutaban y tal novación no tuvo efectos hasta el 1 de agosto de 2012.

El escrito de impugnación de 'LICUAS' replica que la indicada alegación de recurso supone una modificación sustancial de demanda, donde nada alegaron sobre la realidad referida a que los actores 'estuvieron dados de alta en la empresa hasta el día 31 de julio de 2012, siendo dados de baja a día 1 de agosto de 2012 y que se les abonó el salario correspondiente'

Lo cierto es que, si bien la demanda no indica de modo expreso que existe un desfase ente la fecha de efecto de la novación contractual estipulada entre empresa principal y contratista, no por ello deja de indicar con absoluta claridad que la fecha de efectos del despido de los actores tuvo lugar el 18 de julio de 2012. Luego, 'LICUAS' siempre ha sido conocedora de ese hecho y, de entender que era incierto, ha podido aportar la prueba que considerara oportuna para enervarlo, de modo que hemos de ver si los elementos de juicio de que disponemos dan apoyo a la tesis de los recurrentes.

QUINTO.-En principio éstos cuentan a su favor con los términos literales de la carta de despido, según la cual la extinción contractual se produjo el 18 de julio de 2012.

'LICUAS' replica que, pese a esa manifestación literal, la relación se extinguió el 31 de julio de 2012, ya que hasta ese momento se abonaron los salarios correspondientes, parte en nómina y parte como preaviso por los días existentes entre la comunicación de extinción y la fecha en que ésta se hizo efectiva.

Sin embargo, aún siendo cierto el abono del citado preaviso, la tesis de los recurrentes es sólida, dados los términos de la carta de despido que recibieron, que no puede considerarse un simple error por parte de la empresa, ya que no está invocado como tal. Al contrario, consta en autos que los actores solicitaron aclaración de sentencia a fin de que su parte dispositiva incluyese expresamente que el despido había tenido lugar el 18 de julio de 2012 y así se admitió por la juzgadora de instancia. En consecuencia, no puede haber duda sobre este extremo. Además, si pudiéramos tomar en consideración otros datos, veríamos que los certificados de 'LICUAS' referidos a la duración de la relación laboral de ambos trabajadores expresan en los dos casos que se extinguió el 18 de julio de 2012 y las bases de cotización a la seguridad social sólo abarcan hasta esa fecha (folios de autos 1614 y 1770).

En consecuencia, habiendo invocado la empresa contratista una causa de extinción contractual (novación de una contrata) basada en unos hechos que todavía no se habían producido al tener lugar la terminación de unos contratos, tales terminaciones no tienen apoyo jurídico.

SEXTO.-Procedemos a continuación al examen conjunto de las dos siguientes cuestiones jurídicas planteadas en recurso: el desconocimiento de lo pactado en la cláusula 43 del pliego de condiciones administrativas del contrato de gestión de servicio público suscrito entre los codemandados, que estuvo vigente desde 1/1/09 a 31/7/12, puesto en relación con el Acuerdo de 10/4/08, suscrito entre el Ayuntamiento de San Martín de la Vega y los representantes de los trabajadores, sobre condiciones de integración del personal de dicha Administración local en empresas concesionarias de ésta. Se indica que de tales acuerdos resulta que 'en los supuestos de despido improcedente declarado por sentencia judicial firma, los trabajadores podrán optar entre la correspondiente indemnización o la reincorporación a la empresa adjudicataria o al Ayuntamiento de San Martín de la Vega, a través de la Empresa municipal de Servicios que se constituya'.Tal garantía fue recogida en la citada cláusula 43 a) del pliego de condiciones de la contrata y, según los recurrentes, esta previsión implica que, siendo su despido improcedente, a ellos les corresponde optar entre la indemnización o la reincorporación laboral en una de las dos empresas citadas. En coherencia, debe revocarse la excepción de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento demandado acogida en instancia.

Hay dos razones para descartar la infracción normativa que se atribuye a la sentencia de instancia por la causa indicada.

La primera viene expresamente expuesta en el tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada. Según ésta: 'se señalaba, en la Cláusula 43, que 'El Ayuntamiento asumirá, en caso de rescate o finalización de la concesión, los contratos de trabajo del personal recogido en el Anexo III respecto del cual el concesionario se subroga o en su caso, serán asumido por un nuevo concesionario. Sin perjuicio de lo anterior, el Ayuntamiento no tendrá responsabilidad alguna respecto de estos trabajadores mientras mantengan su relación laboral con el concesionario, aun en el supuesto de que las medidas que en su caso se adopten sean consecuencia directa o indirectamente, del cumplimiento, incumplimiento, interpretación o resolución del contrato': Y en el presente caso, la concesión del servicio, ni ha sido rescatada, ni ha finalizado, por lo que carece de responsabilidad el consistorio en el despido de los demandantes'. Tal argumento no ha sido cuestionado en recurso, por lo que deviene firme.

Por otra parte, el Acuerdo de 10 de abril de 2008 citado en el sexto hecho declarado probado establece la posibilidad de que los trabajadores de la empresa contratista del Ayuntamiento de San Martín cuya extinción contractual se declara judicialmente como despido improcedente se integren en esa Entidad pública 'a través de la empresa Municipal de servicios que se constituya'.No consta constituida tal Sociedad. De hecho, no ha sido codemandada. Coherentemente, no procede la aplicación de dicho Acuerdo.

SÉPTIMO.-Causa adicional e independiente de las anteriores determinante del carácter improcedente del despido de los recurrentes es la falta de abono de la indemnización por despido que les correspondía efectuada simultáneamente con la notificación de la carta de despido.

Tal cuestión ya ha quedado aclarada al hilo de la revisión de hechos declarados probados y conduce a desestimar la infracción del art 53. A b) ET de la que habla el recurso.

OCTAVO.-Se alega también que no concurre la causa organizativa prevista en el art 52 c) ET para justificar el despido de los recurrentes, por cuanto tal clase de causa sólo concurriría a partir de 1 de agosto de 2012, no antes.

Por coherencia con lo dicho anteriormente, tal motivo ha de prosperar. La empresa se precipitó al acordar el 18 de julio de 2012 el despido de los recurrentes en función de unas circunstancias que no concurrían en ese momento.

NOVENO.-En última instancia, se indica que en el despido del Sr. Alejo concurre otra causa singular que determina la improcedencia de su extinción contractual: su categoría profesional es capataz, mientras la carta de despido señala que es peón, sin especificar qué incidencia tiene la reorganización del servicio en aquella categoría profesional, pues, si la empresa considera que procede amortizar su puesto de peón, nada justifica entorno a la amortización de un puesto de capataz.

La empresa 'Licuas' replica que la identificación de la categoría de peón en la carta de despido del Sr. Alejo obedece a un simple error de transcripción y que ampararse en ese error para cuestionar la medida extintiva supone mala fe.

Del noveno hecho declarado probado puede deducirse que el cambio en la empresa concesionaria del Ayuntamiento de San Martín consecuente con la novación de la contrata existente entre ambos puede afectar a todo el personal encargado de llevar a cabo el objeto de la contrata. Ahora bien, una vez que nos hemos inclinado por entender que la causa de despido no concurre en la fecha en que se llevó a cabo, tal cuestión es irrelevante.

DÉCIMO.-El recurso se estima parcialmente, con cálculo de la indemnización que corresponde a los recurrentes en los términos establecidos en la disposición transitoria quinta de la Ley 3/12 , en vigor al momento de producirse su despido.

UNDÉCIMO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DUODÉCIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejo y Dª. Carmen contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 1008/12, seguidos a instancia de D. Alejo , Dª. Carmen , D. Damaso , Dª. Julieta Y Dª Santiaga frente a 'LICUAS S.A.' y AYUNTAMIENTO DE SAN MARTÍN DE LA VEGA, en reclamación de DESPIDO. En su consecuencia revocamos parcialmente la sentencia de instancia y:

1º) Declaramos que el despido de los recurrentes, producido el 18 de julio de 2012, constituye despido improcedente.

2º) Condenamos a 'LICUAS S.A.' a que, a su elección, opte por abonar a D. Alejo indemnización por importe de 45.960,87 EUROS (MENOS LO PERCIBIDO), y a Dña. Carmen indemnización por importe de 18.203,41 euros (menos lo ya percibido), o readmitir a estos trabajadores en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido. Tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, se opta por la readmisión.

3º)Condenamos igualmente a la citada empresa a que, en caso de readmisión laboral, abone salarios de tramitación, por importe de 77,71 euros diarios en el caso de la Sr. Alejo , y de 56,05 euros diarios en el caso de la Sra. Carmen . De ellos habrá que descontar los salarios que hubieran podido obtener las recurrentes en otras empresas en las que hubieran prestado servicios con posterioridad a su despido, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en 'LICUAS SA' y así se acreditase por esta empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales los recurrentes hubieran podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos.

4º) Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.