Sentencia Social Nº 1340/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 813/2013 de 03 de Julio de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 1340/13

ILTM0.SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de julio de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 813/13, interpuesto por Efrain contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 30 de octubre de 2012 en Autos núm. 136/12, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Efrain en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CITIBANK ESPAÑA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2012 , por la que se estimó la excepción de inadecuación del procedimiento formulada por la parte demandada, absolviendo a CITIBANK ESPAÑA, S.A., de la pretensión formulada en su contra en demanda interpuesta por DON Efrain , dejando imprejuzgada la acción.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Efrain , con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CITIBANK ESPAÑA, S.A., desde el día 09/03/1981 hasta el día 04/11/2011, con contrato indefinido de jornada completa, con la categoría profesional de Nivel 03.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de octubre de 2011 la empresa demandada comunica al actor su inclusión en un expediente de regulación de empleo con efectos de 04/11/2011, autorizado por la Dirección General de Trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo e Inmigración, con el número 254/11, acordado entre la empresa y la representación de los trabajadores.

TERCERO.-En dicho acuerdo, en su cláusula 3, se fija una indemnización que no podrá ser inferior a 70 días por año de servicio, calculados a 30/09/2011, prorrateados por meses los periodos inferiores a un año. Igualmente en la cláusula 4 se establece una indemnización adicional de 20.000 euros a la cantidad anterior.

CUARTO. -El actor percibió en el mes de abril de 2011 de la empresa demandada 2.250 euros, en concepto de la llamada 'gratificación antigüedad', concepto salarial, que se reconoce al trabajador por haber cumplido 30 años de servicio para la empleadora, según la Política de aniversarios 01/02/2011 (ramo prueba demandante). En ésta se prevén premios: a los cinco años, a los diez años, a los 20 años, a los 30 años y a los 40 años.

QUINTO.-La demandada ha calculado la indemnización por despido del actor, prorrateando dicho concepto entre los 10 años, resultando una indemnización por cese de la relación laboral por importe de 319.125 euros, con el siguiente desglose:

Antigüedad a 30/09/2011: 30,58 años

Base cálculo indemnización: 51.003 euros

Salario diario: 139, 74 euros

Indemnización 70 días: 299.125 euros

Complemento: 20 . 000 euros

SEXTO.-Por la parte actora se impugna el cálculo del salario regulador de dicho cese de la relación laboral, al entender que no procede dicho prorrateo, sino el cómputo íntegro de dicho concepto dentro del periodo a tener en cuenta para fijar la meritada indemnización, resultando en este caso un salario diario por importe de 139,74 euros. En este caso, el actor tendría derecho a cobrar por la diferencia entre la indemnización percibida y la que postula el mismo, la cantidad fijada en demanda, esto es, 11.876,23 euros, en base a los siguientes conceptos:

Antigüedad: 30, 58 años

Base cálculo indemnización: 53.028,35 euros

Salario día: 145,28 euros

Indemnización 70 días: 311.001,47 euros

Complemento: 20. 000 euros

Total: 331.001,47 euros

SÉPTIMO. -Que en fecha 21.11.2011 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de Intentado sin efecto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Efrain , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que desestima sin entrar a conocer del fondo del asunto la demanda planteada por la actora el 31/1/2012 , al acoger la excepción de la empresa alegada en juicio y considerar que el procedimiento adecuado es el de despido y no el proceso ordinario instado por la parte demandante en reclamación de un principal de 11.876,23 euros por diferencias en la indemnización extintiva de la relación laboral, más el 10 % de interés por mora, cuya relación laboral se ha extinguido en un ERE promovido por la empresa, con una indemnización pactada a razón de 70 días de salario por año de servicio calculados a 30/9/2011, más una indemnización adicional de 20000 euros, discrepando las partes en la cuantificación del importe del salario diario regulador, ya que según la actora debería de incluirse en su promedio el percibo íntegro de 2250 euros en abril de 2011 por el actor, al haber cumplido en la empresa 30 años de servicios, con lo que la cantidad del salario diario sería de 145, 28 euros y no de 139, 74 euros, que la empresa promedia en los 10 años en que se devenga este premio especial de antigüedad, estando conforme el actor con la extinción del vínculo, se alza la parte actora, al amparo de la letra a del art 193 de la LRJS , solicitando la declaración de nulidad de la sentencia, y que se remitan las actuaciones al juzgado de su procedencia, para que por la magistrada se dicte otra, entrando a conocer de las cuestiones objeto de debate, al originarle indefensión la estimación de tal excepción, pero en puridad de doctrina dicha censura no puede ser acogida por esta vía, ya que la estimación de una excepción por la inadecuación de procedimiento es una cuestión jurídica al discutirse normas procesales, indisponibles para las partes, por lo que el cauce adecuado para resolver la cuestión es la letra c del art 193 de la LRJS y no la intentada por la parte, y ello sin perjuicio de los efectos eventuales que pueda surtir la revocación de la sentencia, si procediere, si bien con las particularidades y en los términos que luego se expresan.

SEGUNDO.-Censura con amparo en letra c del art 193 de la LRJS que la magistrada, dada la real pretensión de la actora, que es simplemente de diferencias económicas indemnizatorias, acatando la procedencia del cese, ha infringido los arts 14,2º del anterior RD 43/96 de 19 de enero , que estuvo vigente hasta el 14/6/2011 - y por tanto inaplicable- que en estos casos remitía al proceso ordinario, o en su caso el art 15.2º del RD 1483/2012 , en vigor desde el 31/12/2012, que no especifica la clase o modalidad procesal, entendiendo que es el ordinario, citando a tal efecto distintas sentencias de TSJ de CCAA que calenda, y no constituyen jurisprudencia infringida, así como la STS de 3/2/2009, en RCUD 2226/08 , así como la de 22/1/2007 .

Pues bien , la cuestión planteada ha sido resulta ya con reiteración por el TS, citando a tal efecto la STS de 4/5/2012, en rcud 2645/11 en los siguientes términos:

'PRIMERO.-La cuestión que se debate en este recurso consiste en determinar si la pretensión deducida por el actor, en la que solicita en el abono de las diferencias en la indemnización por el despidoreconocido en su momento como improcedente por la empresa, debe tramitarse por el procedimientoordinario que es el que se ha seguido en estas actuaciones o por el procedimientode despido. La sentencia de instancia estimó la demanda, rechazando la excepción de inadecuaciónde procedimiento, pero la sentencia recurrida ha estimado el recurso de la empresa y ha revocado la sentencia de instancia por estimar que el p rocedimientoadecuado es el de despido.

Contra este pronunciamiento recurre el demandante, aportando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social de Asturias de 20 de noviembre de 2009 , en la que también se había formulado una reclamación por diferencias en la indemnización debidas a una 'discrepancia' sobre 'el salario' y la 'antigüedad', llegando a la conclusión de que el procedimientoordinario seguido ha sido el correcto.

Como informa el Ministerio Fiscal, existe la contradicción que se alega, pues en ambos supuestos se trata de determinar la modalidad procesal aplicable cuando el trabajador discrepa de la indemnización por razones que afectan al cálculo de su importe de acuerdo con los criterios legales de determinación de dicha indemnización: la antigüedad en el caso de la sentencia recurrida y la antigüedad y el salario en el caso de la sentencia de contraste. Por otra parte, aunque no es clara la denuncia de la infracción legal, puede entenderse que el recurso alega la vulneración de la jurisprudencia de la Sala contenida en las sentencias que cita, que son las de 22 de enero de 2007 y 29 de septiembre de 2008 .

SEGUNDO.-Como lo que se denuncia es la vulneración de una doctrina jurisprudencial conviene comenzar precisando el alcance de las sentencias que la establecen. En la sentencia de 22 de enero de 2007 se estimó el recurso de un trabajador que había seguido el procedimientoordinario para reclamar una diferencia en el importe de la indemnización, procedimientoque se consideró inadecuado por la sentencia recurrida. Para la Sala IV 'el objeto principal de la acción por despidoes la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del

despidodecretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto, no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada'. De ahí se sigue que 'si el trabajador considera que su cese es conforme a la ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos'. Por ello, el caso se decide en el sentido indicado, tras constatar que no existía 'discrepancia en orden a la calificación del despidocomo improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despidose contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56, cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido' y ello en atención a que 'la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia'.

La sentencia de 29 de septiembre de 2008 es una sentencia que no entra en una decisión de fondo, pero sí contiene doctrina sobre la cuestión que aquí se debate al pronunciarse sobre la exigencia de la contradicción de sentencias señala que mientras en la sentencia de contraste 'no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad', en la sentencia recurrida la indemnización 'no es pacífica' y 'no lo es, porque mientras que la empresa demandada considera que se trata de un despidoobjetivo con el régimen especial de 33 días por año de servicio, el actor sostiene que se trata de un despidodisciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio'. La sentencia destaca que la diferencia afecta a 'un problema que correspondía al ámbito de decisión del proceso de despido', pues está en función de la calificación de éste.

En la sentencia más reciente de 30 de noviembre de 2008 se sintetiza esta doctrina, indicando que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despidoy el trabajador no está de acuerdo con el importe reconocido la reclamación de la diferencia 'deberá hacerse en un proceso de despidocuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario.

TERCERO.-Llegados a este punto, hay que tener en cuenta que el despidodel actor se produjo el 23 de diciembre de 2009, que se presentó papeleta de conciliación el 22 de enero de 2010; se celebró al acto de conciliación el 5 de febrero y se formuló demanda el 19 de febrero de 2010, en la que se solicitaba el abono de las diferencias en la indemnización por el despidoreconocido improcedente, computando una antigüedad de 26 de enero de 1989 en lugar del reconocido por la empresa de 22 de febrero de 2005. Pues bien, resulta claro que no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de calculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad, por lo que, de conformidad con la doctrina de las sentencias a que se ha hecho referencia, el procedimientoadecuado es el de despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2009 (recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despidocuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despidoserá el adecuado para conocer este tipo de pretensiones'.

Pues bien, trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos la sentencia, conforme a la anterior LPL sería ajustada a derecho, puesto que articulada la excepción en juicio por la demandada, existió oposición por parte de la trabajadora a su estimación y a dar la tramitación de despido, con lo que debería desestimarse el recurso. Ahora bien, entablada la demanda el 2/2/2012, y vigente por tanto la LRJS , no resulta baladí recordar lo que establece el art 102 de la misma que dispone: ' 1. En todo lo que no esté expresamente previsto en el presente Título, regirán las disposiciones establecidas para el proceso ordinario.

Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada....'.

También debe tenerse en cuenta que establece el art 87, 3º, párrafo 2º de la LRJS , que el juez o tribunal, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes en la demanda y contestación, podrá someter a las partes para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto. Igualmente podrá solicitar alegaciones sobre los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o por conexión o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes. Si el acto de juicio hubiere quedado concluso, la audiencia a este respecto se sustanciará por el plazo común de tres días, mediante alegaciones escritas y preferiblemente por medio informático o telemático, siguiéndose el trámite del apartado 6 de este mismo artículo.

Conjugando ambos preceptos, y dada la relevancia que la cuestión procesal entrañaba, en orden a la posible y eventual caducidad de la acción del ulterior despido que pueda entablarse, la magistrada, entiende la Sala ha incumplido con el deber de advertir a las partes la posibilidad de reconvertir el proceso adaptándose a los trámites del proceso por despido objetivo, en los términos que le imponía el citado art 102, que implicaba de adoptarse la inversión del orden alegatorio y práctica de la prueba, limitándose simplemente a escuchar las alegaciones contradictorias de la actora sobre la procedencia del proceso ordinario, con lo que retomando la posibilidad de anular las actuaciones inicialmente solicitada, procede estimar el motivo y anular no la sentencia, sino el acto de juicio en sí, para que se subsane esta falta de planteamiento de la cuestión trascendental omitida en tal acto del juicio, pues se origina indefensión a las partes, que de haber conocido la posible oferta de reconversión del procedimiento omitida pudieron postular la continuación del debate por el cauce del proceso de despido.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicacióninterpuesto por Efrain contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 30 de octubre de 2012 , en Autos seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra CITIBANK ESPAÑA S.A., y anulamos las actuaciones para que se vuelva a celebrar el juicio en que se subsane las omisiones reflejadas en el fundamento jurídico último de esta resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0813.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.