Sentencia Social Nº 1341/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 53/11

Recurso contra Sentencia núm. 53/2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a tres de mayo de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.341 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 53/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante , en los autos núm. 377/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dña. Vanesa , contra Editorial Océano SLU, Nesandro SL y el FOGASA, y en los que es recurrente la codemandada Editorial Océano SLU, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de agosto de 2010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que CON ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda formulada por Dº Vanesa, frente a las mercantiles EDITORIAL OCÉANO.S.L.U., Y NESANRO,.S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de fecha 16.3.10, efectuado por la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U. condenando a esta demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la presente Resolución:Readmita a la parte actora en su puesto de trabajo , en las mismas condiciones en las que se encontraba en la fecha anterior al despido, oLe abone, en concepto de indemnización, la cantidad de 1.636,31 ?. En cualquiera de las anteriores opciones , habrá de pagar los salarios de tramitación en cantidad de 163,05 ?.Hágase saber al empresario condenado, que si en el mentado plazo de los CINCO DÍAS, no opta ni por la readmisión ni por la indemnización, se entiende que procede la primera.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil demandada NESANRO, S.L., de los pedimentos de la demanda , con todos los pronunciamientos favorables. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dº- Vanesa , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con la categoría profesional de TELECONCERTADORA , con un salario, incluidas comisiones y pagas extras, de 978 ,46 ?/mes brutos (32,61 ?/día) y antigüedad del 2.2.09. Los diferentes periodos a tener en cuenta son:16.4.08, contrato de duración determinada a tiempo parcial, de obra o servicio con la mercantil NESANRO,S.L. Motivo: campaña de venta telefónica.10.11.08 , conversión del anterior contrato en indefinido, a tiempo parcial.31.12.08, es indemnizada por NESANRO, S.L. en la cantidad de 316,60 ? , como consecuencia del despido improcedente declarado por la empresa , con efectos del 31.1.09.2.2.09 , la actora firma un contrato de agencia con la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U., para la mediación y promoción para la venta de los productos y promociones editoriales, objeto de la actividad empresarial de OCÉANO, con duración hasta 31.12.09, adenda del mismo día.8.10.09, la actora suscribe contrato laboral con la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U. de duración determinada a tiempo parcial, de interinidad , como teleconcertadora, finalizando el 31.12.09; percibiendo un salario de 7.263,30 ?, más comisiones según Anexo. El mentado anexo, fija como porcentaje: comisiones sobre las visitas comerciales concertadas. En contraprestación a la actividad de intermediación percibirá un 1% sobre el importe de Venta Neta Comisionada, de los pedidos que lleguen a buen fin y cuya visita comercial haya concertado.31.12.09, la actora y la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U. firman prórroga de un mes, hasta el 31.1.10 , del contrato de fecha 8.10.09.el 1.2.10, la actora y la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U. firman conversión de contrato temporal en indefinido, a tiempo parcial, en las mismas condiciones salariales.SEGUNDO.- La actora ha desempeñado actividad laboral para la mercantil EDITORIAL OCÉANO, S.L.U, inicialmente a través de la empresa pantalla de la misma, NESANRO, S.L.; posteriormente con un contrato de agencia , pero tratándose de relación laboral y por último, con un contrato laboral , habiendo simultaneado el contrato de agencia con el último laboral.TERCERO.- Que durante el tiempo que estuvo contratada por NESANRO, S.L., ésta recibía instrucciones de OCÉANO, a través de e-mail, para la contratación y pago de las teleconcertadoras.CUARTO.- Que en fecha 1.4.08 se constituye la empresa pantalla de EDITORIAL OCÉANO S.L.U, NESANRO.S.L., a través de la cual aquélla gestionaba la actividad propia de su objeto social, en la zona de levante y en concreto, en Alicante. EL SR. Roman , figura como apoderado y la Sra. Felisa como administradora única. El 22.4.08, la mercantil NESANRO , S.L., firma un contrato de agencia con EDITORIAL OCÉANO, S.L.U., cuyo contenido se da aquí por reproducido. Dentro de esta estrategia de la mercantil demandada, el alquiler del local sito en calle Artes Gráficas, 1 de Alicante, es inicialmente arrendado por Don. Roman el 20.2.08 , por un plazo de tres años desde la fecha, subrogándose el 1.1.09, la mercantil NESANRO,S.L., en todas sus claúsulas. En fecha 1.1.0.09, EDITORIAL OCÉANO , S.L. arrienda este local.QUINTO- La actora viene prestando sus servicios en el centro de trabajo que la demandada ha puesto a su disposición en la calle Artes Gráficas, 1 de Alicante. En el mentado centro, la actora contaba con material y útiles de oficina proporcionados por la demandada EDITORIAL OCÉANO.S.L.U.; era Don. Roman, como apoderado de NESANRO ,S.L. el que recibió instrucciones de OCÉANO para el pago a las teleconcertadoras; así como para colocar en la fachada del local el logotipo de Instituto Gallach, Editorial Océano, S.L.U. y para la realización de anuncios en los periódicos. Don. Roman, recibió instrucciones de EDITORIAL OCÉANO.S.L.U , para la contratación de la actora , la cual, desde que firmó el contrato de agencia , continuó efectuando la misma labor anterior, esto es , concertación de citas por teléfono, para que los vendedores pudieran ofertar a los posibles clientes, productos de la empresa demandada, EDITORIAL OCÉANO, S.L.U.SEXTO.- Que con fecha 16.3.10, EDITORIAL OCÉANO, S.L.U , emite carta, remitida ese día por burofax a la demandante , en la comunica la amortización de su puesto de trabajo, ex art.52,c) del ET , cuyo contenido se da por reproducido. Se puso a disposición de la misma la cantidad de 480,08 ?, en concepto de indemnización, ingresado en la CDC del juzgado Decano de lo Social de Alicante el 17.3.10.SÉPTIMO.- Que desde el día 22.3.10, la actora está prestando sus servicios en la mercantil GNARUSANDUYOU ESPAÑA, S.L., inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, siendo su objeto social, la comercialización , por su cuenta o terceros, de obras editoriales, en particular de formaicón, formularios y publicaciones; elaboración y comercialización del material didáctico correspondiente; enseñanza técnica y de idiomas, bien coo la preparación para carreras oficiales o especiales, tanto en presencia, como por métodos de enseñanza a distancia; gestión de la red de franquicias de la cadena, que consiste en la apertura y gestión de centros, formación; la prestación de servicios de tele marketing y de asesoría o consultoría en las siguientes materias: administración...... contable , informática, marketing y gestión de empresas, incluyendo la elaboración de estudios relacionados con las materias antes referidas.OCTAVO.- La parte actora no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. NOVENO.- Se interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto el 6.4.2010, que terminó INTENTADO SIN EFECTO.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Editorial Océano SLU siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia del despido de la trabajadora demandante, decidido por causas económicas, se formula recurso por parte de la representación letrada de la codemandada "Editorial Océano", y que en realidad solo se plantea para combatir el importe de la indemnización señalada en el fallo recurrido, al discreparse de la antigüedad reconocida a la citada demandante.

Así, el primer motivo, que se funda en el artículo 191 "b" de la LPL, pretende que se de nueva redacción al primer hecho probado , en lo que concierne al salario que sirve para obtener el cálculo de la indemnización, postulando que, frente el de 978, 46 euros, con prorrata de pagas extras, que indica la Sentencia, se diga que el correcto es el de 646 , 24 euros, también con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Pero la modificación se rechaza, al no existir el error que quiere imputar el recurso, en la medida que se incluyó en el monto salarial el importe de unas comisiones cobradas constante la relación de trabajo.

A continuación se pretende por igual cauce procesal que se suprima el hecho probado segundo, con el argumento de que en él la Juzgadora de instancia "no refleja hechos objetivos y neutros que se desprendan de la prueba practicada, sino calificaciones jurídicas y juicios de valor respecto de la vinculación entre la aquí recurrente y la mercantil "Nesanro, SL", pues en dicho pasaje se califica a esta última empresa pantalla de la primera. Y también se desestima dicha petición, ya que aunque la expresión aludida pudiera entenderse predeterminante del fallo , dada dicha adjetivación, en tanto lo que se cuestiona es la vinculación entre ambas sociedades a los efectos exclusivos de determinar el inicio de la relación de trabajo de la actora y de ahí, fijar la indemnización por el despido, dado que los documentos en los que apoya la revisión no adveran la existencia de error o equivocación, el motivo debe decaer.

Sigue a este un tercer submotivo, a través del que se solicita la modificación del hecho probado cuarto , formulándose redacción alternativa al texto judicial, en el que se expresan los particulares referentes a la constitución de la codemandada "Nesanro, SL" y las relaciones mantenidas por esta sociedad con la mercantil recurrente , concretamente las arrendaticias de un local existente en la ciudad de Alicante como centro de trabajo, donde presta sus servicios la demandante. Pero tampoco se accede a la modificación citada, en los términos en que viene desarrollada, pues tampoco se evidencia error por parte de la Sentencia en la apreciación de los documentos que sirven de soporte para dichas conclusiones.

Finalmente, se propone dentro de este primer motivo que se modifique el séptimo ordinal del citado relato histórico de la Sentencia, donde se expresa que la trabajadora demandante presta servicios desde el 22 de marzo de 2010 en una mercantil radicada en Barcelona, pretendiendo que se apostille que aquella no es la única persona que viene trabajando allí, sino también otros excolaboradores de "Editorial Océano", pretensión que no puede ser acogida al no tener relevancia directa con lo que se está enjuiciando y por extensión , a la suerte que debe correr el presente recurso.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al examen del derecho aplicado, y con apoyo en el artículo 191 "c" de la LPL, se censura a la Sentencia recaída en la instancia la infracción de los artículos 1.2 , 2 "f" y 8.1 del ET , en relación con los artículos 2 y 9 de la Ley 12 / 92, argumentando en esencia la inexistencia de relación alguna entre Nesanro y su representada, y desarrollando dicha tesis partiendo de que la primera no era una empresa ficticia, en tanto no recibía instrucciones generales por parte de Editorial Océano.

Pero el motivo debe decaer, pues al quedar intangible el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, la Sala debe respetar las conclusiones y razonamientos que llevan a la conclusión discutida en ese caso, aunque en realidad carece todo lo expuesto de consecuencias prácticas respecto este proceso, ya que el periodo trabajado para Nesanro no es objeto de discusión en lo que respecta a la indemnización, extremo al que se reduce el recurso , pues al haber sido indemnizada por aquella sociedad una vez concluida una inicial relación de trabajo, ninguna consecuencia inmediata afecta a la recurrente en este caso.

Por último, y con igual respaldo que el precedente, se formula un motivo sexto en el que se censura a la Sentencia la infracción del artículo 1.1, 2 "f" y 8.1 del ET, en relación con la Ley 12 / 92 del contrato de agencia, discrepándose en él del extremo de la Sentencia que afirma que la actora, en el período comprendido entre el 2 de febrero y el 8 de octubre de 2009, mantuvo una relación laboral , pues en ese lapso se afirma en el recurso que la relación era de naturaleza mercantil. Y asimismo el motivo está llamado al fracaso, y de ahí que prospere la consecuencia que deriva de dicha consideración, esto es, que la antigüedad de la trabajadora es la que se indica en la sentencia como inicio de la relación laboral a los efectos de la fijación de la indemnización por el despido objetivo , más si cabe tras la lectura de lo que se expresa en el quinto hecho probado, demostrativo de la relación habida entre la actora y la recurrente, siempre de naturaleza laboral, aunque el primero de los periodos se plasmara a través de un contrato de agencia, pues la subsistencia de tal ordinal tras el primero de los motivos hace inviable la pretensión de que la relación mantenida con esta trabajadora no era de índole laboral, al se aplicable a la misma los requisitos señalados en el artículo 1 del ET .

Consecuentemente, se desestimará el recurso y se confirmará la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Editorial Océano SLU contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 13 de agosto de 2.010 en virtud de demanda formulada por Dña. Vanesa, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir y se condena al recurrente a que abone los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 Euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 66 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.