Sentencia SOCIAL Nº 1341/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1117/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1117/18-B Sent. Núm. 1341/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Presidenta de la Sala.
ILMO. SR. D. EMILIO PALOMO BALDA
ILMO. SR. D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 22 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1341/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Apolonia Y Sherco al Detalle, S.L. contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social número 11 de los de Sevilla , autos nº 665/2016 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Apolonia contra Sherco al Detalle, S.L. Y Sherco Staff Hotel ETT, sobre Despido y Cantidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4 de Septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Dña. Apolonia , mayor de edad y DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para Sherco al Detalle, S.L., en el hotel NH Plaza de Armas de Sevilla, desde el 12/06/14, mediante c ontrato de trabajo para la formación y aprendizaje, - que aludía a que el contrato se celebraba a jornada completa, con jornada de 40 horas en el 1º año y de 40 en 2º y 3º año, siendo el total de horas de trabajo efectivo en el 1º año de 30 horas y en el 2º y 3º año de 34 horas, mientras que el tiempo de trabajo efectivo se prestaría en el 1º año durante 30 horas, haciendo constar la actividad laboral de limpiadora -, con Anexo II, - en el que se aludía a actividad formativa, especialidad camarero de piso -, que fue prorrogado el 12/06/15 por periodo de 1 año, - en cuyo Anexo II también se reflejaba actividad formativa, especialidad camarero de piso -, con categoría profesional de camarera de piso, realizando su formación fuera del horario laboral, y salario diario a efectos de despido de 33,94 Euros/día, incluida pagas extraordinarias.

A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Sevilla.

Se dan por reproducidos contrato de trabajo y prórroga, recibos de salarios y nóminas, cotizaciones, cuadrantes horarios, Convenio Colectivo, perfil de la empresa y ofertas de empleo publicadas en portales de búsqueda de empleo (folios 45 a 47 y 61 a 72, docs. 2 a 4, 10 y 11 de parte codemandada y 1 a 5, 10 y 22 a 25 de parte actora) así como testifical de la Sra. Agueda .

II.- Obra en autos c ertificación-ficha de registro de Edutedis relativa a la acción formativa teórica impartida a la actora sobre operaciones básicas de pisos y de alojamientos (doc. 1 de parte demandada y 19 de parte actora) así como Certificados y fichas de certificados de formación realizados por la actora (doc.

14, 15, 17 y 18 de parte actora).

III.- El Convenio de empresa de Sherco al Detalle, S.L. fue declarado nulo, mediante resolución de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en sentencia número 20/2014 de fecha de 5 de febrero , confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de fecha 18 de febrero de 2016 (se da por reproducida Sentencia al doc 27 de parte actora).

IV.- La actora presentó el 5/05/16 papeleta de conciliación de reclamación de cantidad contra las empresas codemandadas, comunicada a las mismas el 11/05/16 y celebrado el acto el 14/06/16, con el resultado de sin avenencia (folio 18 y doc. 6 a 8 de parte actora).

La empresa Sherco al Detalle le remitió escrito a la actora, de fecha 25/05/16, en la que le comunicaba a la actora la extinción del contrato de trabajo por causa de finalización de la duración de la prórroga, con fecha de efectos del 11/06/16 (doc. 9 de parte actora).

V.- Consta en los autos informe clínico de consulta de 7/04/17 del H. Virgen del Rocío relativo a la actora, que refiere, en la anamnesis, que el 11/06/15 se informa de carcinoma infiltrante subtipo no especial, se mantiene bien, asintomática (doc. 13 de parte actora).

VI.- Sherco al Detalle, S.L. inició sus operaciones el 14/10/04, su domicilio social es en Avenida de los Toreros 26, 1º E, de Madrid, su objeto social resulta servicios de limpieza de edificios, locales, oficinas y toda clase inmuebles, hostelería, restauración, externalización de tales servicios, y sus administradores solidarios son los Sres. Marcial y Moises .

Sherco Staff Hotel ETT inició sus operaciones el 6/03/01, su domicilio social es en Avenida de los Toreros 26, 1º C de Madrid, su objeto social resulta actividad de trabajo temporal, y sus administradores solidarios son los Sres. Marcial y Moises .

Se da por reproducidos información general mercantil y páginas web (documentos 20 y 21 de parte actora), constando en autos declaraciones de Impuesto de Sociedades y de IVA así como cuentas de pérdidas y ganancias y balances de ambas empresas (folios 36 vuelto a 44 vuelto y 49 vuelto a 58, y docs. 6 a 9 de parte codemandada).

VII.- La demandante tiene pendiente de recibir diferencias salariales de los años 2014, 2015 y 2.016 así como las vacaciones del último año laboral por importe total de 6.088,35 Euros.

VIII.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

IX.- La parte actora presentó el 14/06/16 papeleta de conciliación y celebrado el acto el día 30/06/16, con el resultado de intentado sin efecto (folio 19 y doc. 11 de parte actora), se presentó la demanda origen de las actuaciones.



TERCERO : Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación la parte demandante y la parte demandada Sherco Al Detalle, S.L., que fueron impugnados por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora trabajó para una empresa dedicada a la prestación de servicios a terceros en el Hotel NH Plaza de Armas de Sevilla, con la categoría profesional de limpiadora desde el 12 de junio de 2014 hasta el 11 de junio de 2016, fecha en la que su empleadora dio por extinguido el contrato para la formación y el aprendizaje concertado en su día, decisión que le fue comunicada el 25 de mayo de 2016.

No conforme con su cese interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones y el Juzgado de lo Social que conoció del asunto dictó sentencia calificándolo como constitutivo de un despido improcedente por mediar fraude de ley en la celebración del contrato. Además, estimó en parte la demanda acumulada de cantidad y condenó a la empresa a abonarle la suma de 8.069,39 euros incrementada con el interés por mora.

El órgano 'a quo' no apreció indicios de que la medida fuese una represalia hacía la trabajadora por haber presentado el día 5 de mayo de 2016 papeleta de conciliación en reclamación de cantidad, basando su decisión en que el contrato se extinguió por el vencimiento de la prórroga pactada.



SEGUNDO.- I.- Contra este pronunciamiento se alzan ambos litigantes en suplicación. La empresa, para que se sustituya por otro mediante el que se desestime la demanda de despido y se declare que el convenio colectivo aplicable no es el de hostelería sino el de limpieza de la provincia de Sevilla con las consecuencias inherentes. La actora con el objeto de que el despido se tilde de nulo y se reconozca que trabajó a tiempo completo y subsidiariamente que su jornada fue de 34 horas semanales con los correspondientes efectos económicos.

Ambos recursos se estructuran en dos motivos. Los deducidos por la empresa siguen el cauce de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y los de la trabajadora el previsto en la letra c) de ese mismo precepto. Por razones de orden lógico analizaremos con carácter prioritario el motivo dirigido a la rectificación de los hechos probados de la sentencia de primer grado para una vez establecida la premisa fáctica definitiva abordar el estudio de los dedicados a la impugnación del derecho aplicado.

II.- Siguiendo el orden apuntado nos encontramos con que la revisión fáctica propuesta por la empresa afecta a los tres párrafos que conforman el ordinal que abre el apartado histórico de la sentencia.

A) En primer lugar trata de dar nueva redacción al párrafo primero de forma que de la versión judicial se supriman los siguientes particulares a) que para el segundo y tercer año de vigencia del contrato se estipuló una jornada efectiva de 34 horas de trabajo, a lo que no se puede acceder pues ese dato figura recogido en la cláusula tercera del contrato obrante en autos al folio 246 y la recurrente no invoca ningún documento que acredite los contrario.

b) la referencia al contenido de la actividad formativa reflejado en el Anexo II del contrato y de la prórroga, pretensión que debe correr igual suerte por análogas razones.

B) El segundo cambio que propone la recurrente incide en el párrafo segundo, en el que se establece que a la relación laboral le resulta aplicable el convenio colectivo de hostelería de Sevilla, y consiste en sustituir ese convenio por el del sector de limpieza de esa misma provincia, y derivadamente suprimir la indicación de que el salario diario a efectos del despido es de 33,94 euros diarios incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

A la hora de dar respuesta a la petición planteada debemos advertir que la determinación de la norma convencional de naturaleza estatutaria por la que ha de regirse una relación de trabajo no es un dato de la realidad sino el resultado de una operación jurídica de subsunción. Por ello, cuando su fijación resulte controvertida, lo que deberá figurar en el relato fáctico de la sentencia son las circunstancias de hecho relevantes a tal fin, como la actividad o actividades desarrolladas por la empresa, que arrojarán luego, como conclusión jurídica, el convenio colectivo aplicable.

En el supuesto de autos, el Juez de instancia anticipa en el ordinal impugnado la conclusión a la que abocan las consideraciones vertidas en el fundamento de derecho sexto, estableciendo en lugar inadecuado y con carácter predeterminante del fallo que la relación entre las partes se incardina en el ámbito del convenio provincial de hostelería, indicación que resulta irrelevante a los efectos del enjuiciamiento a llevar a cabo por esta Sala que la tiene por no puesta en ese apartado de la sentencia, sin que quepa reemplazarla por otra de la misma índole como la que propugna la demandada Corolario de lo dicho es que la impugnación de la solución dada a esta cuestión por el juez de instancia se debió canalizar por la vía del examen del derecho y no por la de la revisión fáctica como ha hecho incorrectamente la empresa en el motivo a examen, exponiendo las razones por las que a su parecer el convenio rector de la relación es el que propone.

Sentado lo anterior, y dado que el error cometido por la recurrente no ha impedido a la actora oponerse eficazmente a su planteamiento, es preciso pronunciarse al respecto. Pues bien esta Sala ya se ha manifestado a favor de la tesis acogida en la instancia en sentencia firme de 6 de marzo de 2019 (Rec. 475/18 ), dictada en el marco de un litigio promovido por una trabajadora contratada por Sherco con la categoría de limpiadora que prestó servicios como camarera de pisos en el mismo establecimiento hotelero, por lo que no existiendo ninguna razón que justifique el cambio de criterio debemos reiterar lo expuesto en la referida resolución en los términos que siguen '1ª) El alegato referido al tipo de de actividad que desarrolla en el mercado carece de respaldo documental y entra en contradicción con el objeto social recogido en la escritura otorgada el día 11 de octubre de 2013, obrante en autos al folio 31, que comprende la prestación de servicios de hostelería y de restauración, la externalización de los mismos, la limpieza de edificios y locales, la formación, colocación y suministro de personal y la prestación de multiservicios intensivos en personal.

2ª) El relativo al contrato que le vincula con NH Hoteles, porque según se establece en su cláusula primera su objeto lo constituye la gestión, supervisión y control del servicio de limpieza de las habitaciones a través de una estructura estable, suficiente y permanente con los procedimientos de trabajo, herramientas, maquinaria, utillaje y productos necesarios acordados con el Hotel.

Pues bien, 'hacer' las habitaciones de un establecimiento de hospedaje con el personal contratado al efecto no puede equipararse estrictamente a la limpieza de un edificio o local, pues abarca una diversidad de tareas que van más allá de la mera limpieza de la habitación y del aseo, abarcando otras tales como el traslado, cambio y recogida de la ropa de cama y baño, la colocación de los artículos complementarios, hacer y deshacer las camas, atender y responder a las preguntas o requerimientos de los huéspedes, recibir y transmitir sus quejas, informar a sus superiores de cualquier anomalía que puedan detectar en la instalación o en el uso de la misma, etc.

(...)Aclarado lo anterior, el punto de partida para la solución del problema suscitado ha de ser la doble constatación de que la demandada no ha acreditado que su actividad, exclusiva o principal, a nivel estatal, autonómico o provincial, sea la limpieza de edificios y locales, y que lo que se desprende de los datos que se acaban de reseñar es que la que efectúa en el Hotel NH Plaza de Armas con una plantilla de 27 trabajadores fijos más un número variable de personal eventual, es la gestión externalizada de lo que en los establecimientos que lo hacen con personal propio se denomina 'Departamento de Pisos'. Es más, Sherco no ha probado en modo alguno que, más allá de su objeto social, preste servicios distintos de los que gestiona en el ámbito de la hostelería. No puede admitirse por tanto que en la realidad actúe como una verdadera empresa multiservicios.

(... ) Siendo ello así, el siguiente paso del razonamiento que permita dar respuesta al interrogante enunciado ha de detenerse en la consideración de que el servicio contratado es fundamental para el buen funcionamiento de la entidad comitente al ser el que permite a sus clientes alojarse en una habitación en perfecto estado, que es el producto básico que ofrece en el mercado. Constituye un hecho notorio que la falta de pulcritud de las habitaciones y de los baños es uno de los motivos principales para no volver a un Hotel y desaconsejar la estancia en él a potenciales usuarios a través de las redes sociales o de otros medios, y que la imagen que transmite a los clientes el personal encargado de esa labor es muy importante.

La propia identificación como 'camareras de pisos' de las trabajadoras que asumen en ese ámbito específico los cometidos descritos es ilustrativa de que su quehacer profesional no puede reducirse, sin más, al propio del personal de limpieza. Y, por ello, su prestación laboral escapa a la mera actividad de limpieza sobre la que se construye el ámbito funcional del convenio colectivo aplicable en ese sector.

Es indiscutible además que la actividad que desarrollan tiene una relación directa con el servicio esencial o nuclear ofrecido por los establecimientos de hospedaje hasta el punto de que el resto de la actividad hostelera gira, directa o indirectamente, en torno a él.

Todo ello aboca a la conclusión de que las funciones que desempeña la mercantil demandada en el mencionado establecimiento en régimen de subcontratación forman parte del núcleo central del negocio de la empresa principal y encuentran acomodo específico en el objeto social de Sherco en el que el 'outsoutrcing' de servicios de hostelería aparece diferenciado de la limpieza de edificios y locales.

(...) El último paso del razonamiento conducente a la solución de la cuestión debatible obliga a dilucidar si la tarea descrita puede subsumirse en el campo de aplicación de alguna de las normas convencionales en liza.

A tal fin hay que partir del dato de que el Convenio de limpieza de edificios y locales de Sevilla incluye en su ámbito funcional a todas las entidades que se dedican a las actividades del sector de la limpieza, aunque ésta no sea su objeto social principal, mientras que el de hostelería engloba a las empresas dedicadas a la actividad de hostelería.

Ya hemos argumentado por qué la labor que realiza la demandada en el Hotel NH Plaza de Armas no resulta asimilable a la de limpieza de edificios y locales y hemos puesto también de manifiesto que no existe constancia de que desarrolle otra distinta de la que despliega en el mencionado establecimiento, todo lo cual excluye la aplicación del convenio colectivo provincial de limpieza.

El interés se centra por tanto en verificar si la tarea reseñada tiene encaje en el ámbito funcional del convenio de hostelería. Pregunta que merece una respuesta afirmativa desde una interpretación finalista y acorde con el sentido propio de las palabras y con la realidad social vigente, pues la expresión 'empresas dedicadas a la actividad de hostelería' recogida en el art. 2 del convenio colectivo sectorial de la provincia de Sevilla no se contrae a aquellas que explotan un negocio de esa índole en calidad de propietarias o arrendatarias, sino que concierne también a las dedicadas a prestar y gestionar un servicio de esa naturaleza por cuenta y en beneficio de las susodichas empresas y en el interior de sus establecimientos mediante personal que lleva a cabo las mismas tareas que desempeñan los trabajadores de las empresas que no han externalizado el servicio.

Conclusión distinta, basada en una interpretación restrictiva de la referida expresión abocaría a una situación de falta de cobertura convencional del personal ocupado en una actividad propia y esencial del subsector del hospedaje basada exclusivamente en la mano de obra y a la consiguiente desigualdad de trato con el personal que realiza el mismo trabajo en las empresas que gestionan directamente el servicio carente de justificación objetiva y razonable, así como de indeseable competencia desleal entre empresas del mismo sector'.

C) La tercera variación que se interesa la recurrente consiste en suprimir el párrafo tercero en el que se tienen por reproducidos determinados documentos y prueba testifical y para desestimarla basta con señalar que la recurrente no justifica en modo alguno la pertinencia y fundamentación de su propuesta.



TERCERO.- I.- Resuelto el problema de encuadramiento convencional y profesional de la actora en sentido contrario al defendido por la empresa, la sig u iente cuestión que debemos resolver es la atinente a la calificación que del acto extintivo litigioso ha efectuado el Juzgado de lo Social de la que las dos partes recurrentes discrepan.

La demandada alega que su decisión de poner fin a la relación no supuso un despido, como declaró el órgano de instancia vulnerando los arts. 11.2 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , sino la válida extinción del contrato de formación a su vencimiento. Aduce que en el momento de su ingreso la trabajadora no le comunicó que contaba con la formación teórica que se le iba a impartir, que efectivamente recibió en el primer año, al igual que la práctica, no pudiendo beneficiarse de ellas en el segundo año al haber permanecido en situación de incapacidad temporal.

La actora señala como infringidos los arts. 24 de la Constitución y 55 del Estatuto de los Trabajadores argumentando, en esencia, que el factor cronológico tiene el suficiente valor indiciario para deducir del mismo la finalidad oculta de su cese, no resultando neutralizado por la causa de cese esgrimida por la empresa que carece de validez al haber sido tachado el contrato de fraudulento. Entiende, por ello, que el despido está viciado de nulidad.

II. - Ninguna de las críticas enunciadas puede prosperar. La formulada por la empresa, porque la concurrencia de fraude en la contratación temporal de la actora bajo la modalidad elegida se deduce claramente de las circunstancias que a continuación se relacionan: 1ª) La trabajadora contaba ya con la formación teórica y práctica precisas para desempeñar las funciones de camarera de pisos, que había obtenido en un curso organizado por la Diputación Provincial de Sevilla concluido diez días antes de su ingreso en la demandada que presumiblemente la contrató teniendo en cuenta ese mérito.

2ª) En el Anexo II del contrato se especificó que el horario para la formación, en su modalidad a distancia, sería de 14 a 16 horas, no obstante lo cual en el acto de juicio quedó acreditado que la jornada diaria de la demandante era de 8,30 a 14,30 horas. Si a ello se suma el tiempo necesario para cambiarse de ropa y desplazarse a su domicilio, el que podía dedicar a la formación dentro de la banda prefijada era mínimo.

3ª) La demandante realizaba el trabajo habitual de una camarera de pisos, con un rendimiento similar al de sus compañeras en proporción a la jornada realizada- limpieza y arreglo de 15 habitaciones, sin que conste recibiese ningún tipo de formación práctica ni que tuviese asignado un tutor.

Cuanto se deja expuesto aboca a la conclusión de que el contrato de formación carecía de causa dado que la demandante ya tenía la preparación requerida para asumir la tarea encomendada y que en su ejecución existió un incumplimiento empresarial prácticamente total de la obligación formativa con la consiguiente desnaturalización de la índole del contrato. En consecuencia, la relación laboral ha de considerarse indefinida ex art. 6.4 del Código Civil y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , por la que la medida impugnada manifiesta despido.

III. - Tampoco podemos compartir la tesis sustentada por la trabajadora. Con arreglo a la doctrina constitucional recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre , 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho' (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria'.

En particular, en lo que respecta al derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia 183/2015, de10 de septiembre , señala que 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'.

A la luz del criterio expuesto en el caso de autos no se cumple el requisito exigido para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba en los términos previstos en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El mero hecho de que la actora, en ejercicio del derecho al ejercicio de las acciones derivadas de su contrato de trabajo consagrado en el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores en desarrollo del art. 24.1 de la Constitución , presentase el día 5 de mayo de 2016 papeleta de conciliación contra su empleadora en reclamación de diferencias salariales no permite establecer, siquiera sea indiciariamente, que dicha reclamación pudiese ser la causa por la que el 25 de mayo de 2016 la demandada le comunicó la extinción del contrato por finalización de la prórroga pactada.

La proximidad temporal entre la interposición de la papeleta de conciliación y la resolución de la relación laboral es un dato que en ciertos supuestos y en función de las circunstancias concurrentes puede bastar para establecer la conexión indiciaria, pero en el aquí analizado no es suficiente por sí solo para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental invocado atendiendo al motivo del cese.

En todo caso y aunque así no se entendiera, ha quedado debidamente acreditado que la decisión extintiva de la empresa estuvo desvinculada de la acción ejercitada por la actora, pues aquella encontró sustento en la finalización de la prórroga pactada y se adoptó en un momento en el que la demandante llevaba nueve meses de baja médica sin previsión de incorporación inmediata. No es óbice a lo expuesto que posteriormente el cese haya sido declarado no ajustado a derecho por existir fraude en la contratación.



CUARTO.- L El último tema que nos queda por examinar es el relativo a la duración de la jornada laboral realizada por la actora y derivadamente al salario que le correspondía percibir.

En este punto la sentencia de instancia ha considerado que la jornada efectuada era de 30 horas semanales y ha fijado el salario en 33,94 euros diarios (1032,49 x 12: 365) partiendo del establecido para la categoría profesional de camarera de pisos en el convenio provincial de hostelería.

II.- En el motivo segundo de su recurso la trabajadora sostiene que al haber sido calificado el contrato de fraudulento y no habiendo tampoco aportado la empresa el registro de jornada, obligatorio para los trabajadores a tiempo parcial, no obstante haberle sido requerida su aportación por el Juzgado de lo Social, debería haberse aplicado la presunción favorable a la realización de la jornada completa de conformidad con lo previsto tanto en el art. 14 del Real Decreto 15290/2012, de 8 de noviembre , como en el art. 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores , y que al no haberlo hecho así la sentencia impugnada infringió ambos preceptos. Añade que la demandada no desvirtuó esa presunción por lo que debe tenerse por acreditada dicha jornada y fijarse el salario en 45,25 euros diarios, lo que acarrea deba condenarse a la empresa al pago de las correspondientes diferencias por importe de 17.815,73 euros más los intereses de demora. Con carácter subsidiario reclama que el salario del segundo año de vigencia del contrato se calcule en función de las 34 horas consignadas, lo que supone un salario diario de 38,47euros y unas diferencias de 10.917,93 euros, a las que deben sumarse los intereses de demora.

A) En respuesta al primer planteamiento hay que decir que aún admitiendo la operatividad en el caso de autos de la presunción 'iuris tantum' invocada, la misma quedó destruida mediante la prueba documental - cuadrantes de servicio de la actora - y testifical - declaración de la Sra. Agueda - practicada, de las que tal como explica en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, el Juzgador extrajo la convicción de que la jornada efectivamente realizada por la actora era de 30 horas semanales, por lo que procede rechazar la petición formulada con carácter principal.

B) Distinta suerte debe correr la pretensión subsidiaria que se hace valer, no sólo porque en el contrato de trabajo se estipuló que en el segundo año de su vigencia la jornada efectiva sería de 34 horas semanales sino porque así resulta de los cuadrantes horarios cuyo contenido el Juzgador considera ajustado a la realidad, que evidencian que la jornada pasó a ser de 7 horas diarias. Consiguientemente y no habiendo cuestionado la empresa la corrección numérica de los cálculos efectuados por la trabajadora recurrente a ellos debemos estar, lo que implica que la indemnización por despido debe fijarse en función del salario correspondiente a 34 horas semanales - 38,47 euros - y que atendiendo a ese salario la cantidad objeto de condena debe incrementarse hasta 10.917,93 euros más el 10 % de interés por mora.



QUINTO.--I. Cuanto se deja expuesto en los fundamentos precedentes conduce a la revocación parcial de la sentencia de instancia en los términos indicados.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso formulado por la empresa trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta fase cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva, sin que proceda condenar a la actora al pago de las costas causadas dado el signo de su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Apolonia contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 (refuerzo ) de Sevilla en los autos nº 665/2016, seguidos a su instancia, que se revoca en parte en el sentido de fijar la cuantía de la indemnización por despido en 2.539,02 euros y los eventuales salarios de tramitación (de haber optado la empresa por la readmisión) en 38,47 euros, y la cantidad objeto de condena en 10.917,93 euros más el 10 % de interés por mora, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

Y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Sherco al Detallle, S.L. contra la referida sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la empresa recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil recurrente la obligación de abonar al la Letrada Sra. Morán Roa la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios profesionales por la redacción del escrito de impugnación del recurso de la empresa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 1117-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.