Sentencia SOCIAL Nº 1341/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01341/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2019 0001087

Equipo/usuario: MAR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000831 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000540 /2019

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Marí Luz ABOGADO/A:MANUEL ALONSO NIÑO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE TAPIA DE CASARIEGO

ABOGADO/A:

PROCURADOR:LUIS ALBERTO PRADO GARCIA

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº1341/20

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000831/2020, formalizado por el LETRADO D. MANUEL ALONSO NIÑO en nombre y representación de Dª Marí Luz, contra la sentencia número 36/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000540/2019, seguidos a instancia de Dª Marí Luz frente al AYUNTAMIENTO DE TAPIA DE CASARIEGO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Marí Luz presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE TAPIA DE CASARIEGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 36/2020, de fecha seis de febrero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-Dª Marí Luz prestó servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del AYUNTAMIENTO DE TAPIA DE CASARIEGO como auxiliar administrativo en virtud de contratos de obra o servicio determinado a tiempo completo para la organización y desarrollo de la Feria Campomar en los siguientes periodos (folios 88 y 90-339):

28-7-2011 a 8-10-2011

4-7-2012 a 8-10-2012

8-7-2013 a 11-9-2013

1-7-2014 a 10-9-2014

3-7-2015 a 11-9-2015

27-6-2016 a 17-9-2016

26-6-2017 a 15-9-2017

27-6-2018 a 25-9-2018

El salario, en cómputo anual, asciende a 1.747Ž03 euros brutos mensuales (incontrovertido).

2º.-El AYUNTAMIENTO DE TAPIA DE CASARIEGO incoó expediente de contratación para la Feria Campo-Mar 2019, adjudicándose por Decreto de 17-8-2019 el contrato menor de servicios, producción, coordinación y promoción al contratista D. Cesar, con un plazo de ejecución coincidente con la celebración de la Feria del 19 al 25 de agosto de 2019 (folios 66-70).

3º.-Dª Marí Luz presentó reclamación previa ante el AYUNTAMIENTO DE TAPIA DE CASARIEGO solicitando ser incorporada al puesto de trabajo que venía realizando en fecha 16-8- 2019, que fue desestimada por Decreto de 10-9-2019 (folios 65 y 71-81).

4º.-Dª Marí Luz no es representante de los trabajadores (incontrovertido)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, acogiendo la excepción de caducidad de la acción invocada por la demandada y desestimando la demanda interpuesta por Dª Marí Luz, absuelvo al AYUNTAMIENTO DE TAPIA DE CASARIEGO de las pretensiones habidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Marí Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de junio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés de 6 de febrero de 2.020 desestimó la demanda formulada por la actora que tenía por objeto: a) la declaración de que la relación que unía a la actora con el Ayuntamiento demandado es de naturaleza indefinida discontinua; b) que se había producido un despido por su no llamamiento a la campaña 2019, con opción a favor de la demandante por la readmisión o la extinción de la relación laboral con indemnización c) que, de forma subsidiaria, se declare que el Ayuntamiento y la trabajadora estaban vinculados con un contrato a tiempo parcial de 90/365 de la jornada ordinaria; d) que en ambos casos se condene a la Corporación demanda al abono de los salarios dejados de percibir por importe de 5.055,52 euros.

Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.a) y c) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para postular, en primer lugar, la declaración de nulidad de actuaciones, con reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia; en otro caso, que se declare la inexistencia de caducidad y se entre a resolver sobre el fondo del asunto, declarando al improcedencia del despido de la actora, con derecho de opción a favor de la trabajadora y el abono de 5.055,52 euros en concepto de salarios de tramitación. De forma subsidiaria se declare que el Ayuntamiento y la trabajadora estaban vinculados con un contrato a tiempo parcial de 90/365 de la jornada ordinaria.

Segundo.-El primer motivo del recurso, formulado al amparo del Art. 193.a) de la L.R.J.S., se dirige a denunciar la infracción del Art. 24 de la CE porque, se argumenta, al haber apreciado la excepción de caducidad de la acción, sin entrar a conocer del fondo del asunto, se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con cita entre otras de las SSTC 252/2004, de 20 de diciembre; 154/2004, de 20 de septiembre y 112/2019, de 3 de octubre, así como la STS de 17 de septiembre de 2009.

Alega el Letrado recurrente que la resolución dictada el día 10 de septiembre de 2019 por la Corporación demanda contenía una defectuosa información sobre los recursos que procedían contra ella y, en consecuencia, al haber seguido su patrocinada el camino allí indicado para reclamar ante la jurisdicción social no cabe apreciar ahora la excepción de caducidad de la acción, en benefició de quien con su actuar indujo a la trabajadora al error.

Razona efectivamente la STC de 20 de septiembre 2004( rec. 6755/2002):

'(...) como hemos señalado en la STC 214/2002, de 11 de noviembre 'el instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo, y, como tal presupuesto procesal, no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta apreciación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en los que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes. A partir de esta premisa la jurisprudencia constitucional ha mantenido respecto a la caducidad el mismo criterio de control de constitucionalidad que para el resto de los plazos procesales; es decir, que su cómputo es una cuestión de legalidad ordinaria, sobre la que únicamente corresponde pronunciarse al órgano judicial, de modo que su excepcional revisión en sede constitucional queda reducida a los supuestos en los que pueda resultar afectado el art. 24.1 CE, por haberse realizado un cómputo manifiestamente erróneo, o se haya apreciado la caducidad sin razonamiento o con razonamiento arbitrario o irrazonable, entendiendo por tal, no toda interpretación que no sea la más favorable, sino la que por excesivo formalismo o rigor revele una clara desproporción entre los fines preservados por las condiciones legales de admisión y los intereses que resultan sacrificados' (FJ 5).

En esta misma Sentencia, con cita de las previas SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4; SSTC 193/1992 y 194/1992, de 16 de noviembre, FJ 4, y 228/1999, de 13 de diciembre, señalábamos que 'como una concreta manifestación de la doctrina constitucional expuesta ha mantenido que no reúne las condiciones de razonabilidad y proporcionalidad a que se ha hecho referencia, exigibles en la interpretación de las normas procesales en juego, y resulta, por lo tanto, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), la decisión judicial de apreciar una excepción de caducidad, cuando la presentación de la demanda fuera del plazo legalmente previsto tiene su origen en una indicación errónea de plazos de la Administración, que no puede beneficiarse de aquel error fundando después en él la caducidad de la acción, pues entonces la parte demandante, habiendo seguido con buena fe el plazo indicado por la Administración, queda impedida para obtener un pronunciamiento judicial, con claro beneficio para la Administración que la indujo a error en su notificación, y posteriormente opone ella misma la caducidad en el acto del juicio, no resultando, en definitiva, razonable ni proporcionada ni acorde con las exigencias de un juicio justo una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales' (FJ 5).'.

La STS de 21 de julio de 2016 (rec. 3327/2014) razona por su parte que:

'1. La cuestión que se nos plantea ha sido objeto ya de pronunciamientos reiterados de esta Sala, como pone de relieve la propia sentencia de contraste.

Así, cabe citar las STS/4ª de 17 marzo 2003 (rcud. 760/2002), 17 de diciembre de 2004 (rcud. 6005/2003), 17 de septiembre de 2009 (rcud. 4089/2008), 12 de abril de 2011 (rcud. 1111/2010 ), 7 octubre 2011 (rcud. 530/2011), 28 noviembre 2011 (rcud. 846/2011 ) y 23 abril 2013 (rcud. 2090/2012 ).

Invocábamos en ellas el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva y a la racionalidad en la interpretación de los requisitos de acceso al proceso.

Y en la primera de las mismas añadíamos un argumento más contundente, al señalar que 'En supuestos como el presente se produce enfrentamiento entre dos principios legales. De una parte, la naturaleza de orden público procesal de la caducidad que obliga a apreciarla incluso de oficio. Consecuencia es que los plazos para interponer la demanda se suspenden (no se interrumpen) por las causas marcadas expresamente en la Ley y no por otras diferentes. En sentido contrario operan dos principios. El de la buena fe en el respeto a los actos propios y el de la efectividad de la tutela judicial efectiva.

No puede estimarse que obra de buena fe la Administración que, primero, informa erróneamente de los plazos para ejercitar reclamaciones frente a sus actos y, después, invoca la caducidad frente a quien ejercitó las acciones dentro del plazo que se le había notificado que podía hacerlo, transformando así la garantía que el art. 58 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece a favor del administrado, en una especie de añagaza que le haga caer en el error. No es viable que la Administración pretenda obtener un beneficio a consecuencia de su propia violación de la norma'.

En el supuesto analizado, sin embargo, no cabe apreciar la vulneración denunciada pues fue la propia actora quien de motu proprio dirigió una reclamación el día 16 agosto de 2019 a la Corporación demandada en la que, después de manifestar que había sido informada por el Sr. Secretario municipal, 'cuando se disponía a comenzar el trabajo en el ejercicio presente', de que no se le iba a contratar, lo que equivalia un despido tácito, ya que se hallaba ligada al Ayuntamiento con un contrato estable y discontinuo, pedía que se reconsiderase aquella decisión y se le volviese a contratar como en años anteriores, reincorporándola al puesto de trabajo que venía realizando, y es respecto de dicha acción de reingreso que se dicta la resolución municipal de 10 de septiembre de 2019, exponiendo la Corporación las razones o motivos por los consideraba que no procedía acceder a lo solicitado, informado asimismo a la actora que el trámite de la reclamación previa había sido suprimido por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, indicándole seguidamente que contra la expresada resolución procedía la interposición de demanda ante los juzgados de lo social en el plazo de 20 días.

No se advierte, por tanto, que haya existido una información defectuosa o errónea por parte de la Administración demandada sobre los plazos para ejercitar reclamaciones frente a sus actos y tampoco ha transformado la garantía que el Art. 88.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece a favor del administrado, en una especie de añagaza que le induzca a un error pues efectivamente y como a continuación se verá frente aquella resolución municipal cabía ejercitar la acción de despido en el plazo de veinte días.

Tercero.-Destina el Letrado recurrente el segundo de los motivos de su recurso a denunciar la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 59.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Después de transcribir el Art. 69 de la L.R.J.S., argumenta que la comunicación verbal del Sr. Secretario del el Ayuntamiento no fue un acto administrtaivo valido al no contener el texto íntegro del acto ni la información sobre los recursos que contra ella cabia ejercitar ni el resto de los requisitos que aquel precepto legal impone; no produciendo, en consecuencia, efecto alguno, sino que la única resolución valida es la fechada el 10 de septiembre de 2010, siendo por tanto, a partir de su notificación el 17 de septiembre que se ha de computar el plazo de caducidad.

El Art. 59.3 del E.T. señala que: 'El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente'.

El art. 103.1 de la LRJS determina a su vez que: 'El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

El art. 69 de la L.R.J.S. relativo al agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social, establece por su parte que: '1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

(...)

3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos.'.

Por último, El Art.68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que 'Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21'.

Es cierto que el Art. 16.2 del Estatuto de los Trabajadores establece, como la propia recurrente no se olvidó de recordar en su reclamación, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añadiendo a renglón seguido que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Es decir, y como recuerda la STS de 14 de julio de 2016 (rec. 3254/2015): '(...)el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.'.

En el supuesto debatido, tal como resulta del primero de los ordinales, no cabe albergar muchas dudas sobre la naturaleza cíclica de la actividad examinada pues la actora venía siendo contratada desde el año 2011 como auxiliar de administración para la organización y desarrollo de la feria Campo-Mar de Tapia de Casariego entre los días finales de junio y los primeros de julio, desarrollando la prestación de servicios hasta mediados de septiembre o principios de octubre de cada año; esto es, el contrato de la actora tenía previsto un período de prestación de servicios, que se repetía cicclicamente una vez al año, con una duración aproximada de unos 75/80 días. En concreto en los últimos cinco años inició la prestación de sus servicios para la Corporación demandada en las siguientes fechas: el 1-7-2014, el 3-7-2015, el 27-6-2016, el 26-6-2017 y el 27-6-2018.

En el año 2019, sin embargo, el Ayuntamiento demandado, en lugar de contratar a la actora, procedió a adjudicar el 17 de agosto de 2019 la prestación del servicio a un tercero, con un plazo de ejecución del contrato del 19 al 15 de agosto de 2019.

A la vista de estos datos juzgadora a quo considera que cuando la actora interpuso su solicitud de reincorporación, ya había tenido lugar un despido tácito a principios del mes de julio pues, a diferencia de años anteriores, no fue llamada por la Corporación demandada para organizar la feria del campo y del mar; en cualquier caso, el conocimiento y la materialización de esos factores sobre la continuidad de la relación de trabajo se despejaron a principios del mes de agosto, cuando, el Sr. Secretario municipal le informo que no iba a ser contratada y que los trabajos se iban a encargar a una empresa privada y, en consecuencia, era en ese momento, al cumplirse el tiempo prudencial para su reincorporación a la empresa, cuando la trabajadora debió accionar contra dicho despido, y por tanto, como quiera que no fue hasta principios del mes de octubre cuando interpuso la demanda la acción por despido ya había caducado.

En caso de incumplimiento empresarial de la obligación de llamamiento con voluntad extintiva es posible la reclamación del trabajador en procedimiento de despido. Advierte en este sentido la STS de 15 de enero de 2019 (rec. 3984/2016) '1.-Resulta indiscutido que la relación laboral que vincula a las partes es de naturaleza fija discontinua, con lo que la normativa de aplicación es la contenida en el art. 15.8 ET en la redacción vigente a los efectos de este litigio ( actual art. 16.2 ET ), conforme a la cual, y en lo que ahora interesa, 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Queda con ello claro que debe activarse el procedimiento de despido cuando el incumplimiento que se imputa a la empresa consista en la falta de llamamiento, en el orden y en la forma que determine el convenio colectivo, de manera que el proceso de despido queda reservado a los supuestos en los que el trabajador sostenga que la actuación del empleador supone una extinción del vínculo contractual y comporta la definitiva finalización de la relación laboral.'

Por otra parte, y ya en lo que atañe al inicio del cómputo del plazo para reclamar, que lo es de caducidad, aquel viene determinado por el momento en que la actora tuvo conocimiento de la falta de convocatoria ( STS de 13 de febrero de 2018, rec. 3825/2015).

Sucede, como más arriba se ha visto, que el artículo 69.1 de la LRJS, que remite a la normativa administrativa, impone a la Administración, al igual que los Arts. 21 y 24 de la Ley 39/2015, la obligación de resolver y, en el presente caso, dado que no era preceptiva la interposición de la reclamación previa, la propia Corporación demanda tomo la reclamación de la actora como una solicitud inicial, dado que el supuesto acto de despido que se invoca era tácito.

Analizando concretamente la forma del cómputo del plazo para reclamar, en un supuesto de falta de llamamiento de una trabajadora fija discontinua de una Administración pública, sin que haya recaído resolución expresa, advierte la STS de 10 de junio de 2016 (rec. 601/2015), con cita de la de 24 de octubre de 2012 (rec. 4121/2011) que

'2.- Como también señala el Ministerio Fiscal, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) (EDL 2011/222121), la solución a estos problemas tiene una respuesta expresa en el texto legal, al disponerse en el art. 69.1.II y III y 3 de la referida norma procesal que '1....En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos o de la reclamación administrativa previa que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.- Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso o reclamación que proceda 'y que' 3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, si bien la interposición de la reclamación previa suspende el plazo de caducidad, en los términos del artículo 73 ».

3.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede estimar el recurso formulado. En efecto, ante la comunicación efectuada por la trabajadora el 9 de agosto de 2012 al Servicio Andaluz de Empleo de que finalizaba su baja por maternidad el 25 de agosto de 2012 y solicitaba que se procediera a su llamamiento como tutora al programa Cualifica el 26 de agosto de 2012, este no respondió y la actora interpuso reclamación previa el 18 de septiembre de 2012, reclamación que no fue respondida por lo que transcurrido un mes, el 18 de octubre de 2012, se entiende denegada, disponiendo la actora de veinte días hábiles para interponer la demanda, como la interpuso el 13 de noviembre de 2012, aún no habían transcurrido los veinte días que para el ejercicio de la acción de impugnación del despido establece el artículo 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS, computados a partir de la fecha en que se entiende denegada por silencia la reclamación previa, tal y como establece el artículo 69.1 y 3 de la LRJS.'

En el presente caso la actora, al tener noticia de que no iba ser contratada, un día antes incluso de que la actividad objeto del contrato fuera objeto de adjudicación al contratista Cesar, interpuso su solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo y, por tanto, habiendo recaído resolución expresa el día 10 de septiembre, en el sentido desconocer el derecho de la actora, es a partir de la notificación de tal resolución, el día 17 de septiembre siguiente, cuando comienza el computo del plazo para reclamar por despido, de modo que habiendo interpuesto la demanda el día 4 de octubre de 2019, aún no habían transcurrido los veinte días que para el ejercicio de dicha acción estrablec el Art. 103.1 de la LRJS, y en tal sentido el motivo ha de ser estimado.

Cuarto.-Destina el Letrado recurrente el tercero de los motivos de su recurso a denunciar la infracción, por inaplicación indebida, de lo dispuesto en los Arts. 56 y 16 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, porque, argumenta, la falta de llamamiento de una trabajadora fija discontinua equivale a un despido.

Pretensión que también debe prosperar pues, conforme más arriba se ha razonado, en caso de incumplimiento empresarial de la obligación de llamamiento con voluntad extintiva es posible la reclamación del trabajador en procedimiento de despido. Razona en tal sentido la STS de 24 de abril de 2012 (rec.3340/2011), 'respecto a los trabajadores fijos discontinuos -en un supuesto en el que la empresa les notifica la imposibilidad de ofrecerles trabajo en una determinada campaña anual-, el despido supone la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario y no puede estimarse existente cuando de su actuación no se deduce una voluntad resolutoria del contrato de trabajo fijo discontinuo.

Hay por lo tanto despido, y los trabajadores deben actuar en consecuencia mediante el ejercicio de la acción de despido desde el momento en que tuvieren conocimiento de la falta de convocatoria, cuando la actuación de la empresa pone de manifiesto su voluntad expresa o tácita de dar por extinguida de manera definitiva la relación laboral fija discontinua al eludir las normas legales o convencionales previstas para el llamamiento de los trabajadores al inicio de cada campaña anual.'.

Procede, por tanto, estimar el motivo y el recurso, teniendo presente que el cálculo de la indemnización del despido improcedente recogido en el precitado Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, debe de efectuarse partiendo de dos datos básicos: los días efectivamente trabajados a lo largo de la relación laboral, incluyendo las vacaciones reglamentarias que en función de los días trabajados se hayan generado, lo que en el supuesto de autos suponen 672 días, y el salario de 1.747,03 euros mensuales, lo que determina en el caso que nos ocupa la indemnización de treinta y tres días de salario por año trabajado con prorrateo mensual de periodos inferiores deba de fijarse en la cantidad de 3.523,52 euros.

Por otra parte y como recuerda la STS de 24 de septiembre de 2012 (rec. 2821/2011) 'los salarios de trámite se adeudan hasta la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido, salvo que antes finalice la temporada que motiva la contratación, supuesto en el que se adeudan sólo hasta ese día.', lo que en el supuesto debatido determina que los mismos hayan de cesar el día 25 de agosto de 2019, fecha de extinción de la contrata.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª Marí Luz contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de fecha 6 de febrero de dos mil veinte, dictada en los autos núm. 540/19, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra el AYUNTAMIENTO DE TAPIA DE CASARIEGO, y con revocación de la misma, se estima la demanda interpuesta por el recurrente, y se declara improcedente el cese por falta de llamamiento de la actora en la campaña de 2019, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección o bien readmita a la trabajadora en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde el día 16 de agosto de 2019 hasta el día 25 del mismo mes y año, o bien la indemnice con la suma de 3.523,52 euros; significándole a la empresa que la opción deberá realizarla dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la presente resolución en la Secretaria de esta Sala, procediendo la readmisión en caso de no efectuarse, y todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento sobre costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento medianteavalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.