Sentencia SOCIAL Nº 1341/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 236/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0000332
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000236 /2020-CON
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000111 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Celestina
ABOGADO/A: PAULA FERNANDEZ ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FUNDACION TIC
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARÍA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000236/2020, formalizado por la Letrada Dª Paula Fernández Alvarez, en
nombre y representación de Dª Celestina , contra la sentencia número 407/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000111/2019, seguidos a instancia de
Dª Celestina frente a FUNDACION TIC, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Celestina presentó demanda contra la FUNDACION TIC, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 407/2019, de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Celestina , maior de idade, prestou os seus servizos como traballadora por conta allea para a FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (FUNDACIÓN TIC) coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 8 de xuño de 2013 ata o 15 de decembro de 2018.

Categoría profesional: profesora de taller.

Tipo de contrato: indefinido por fraude na contratación se ben se asinou como un contrato temporal para a obra ou servizo determinado de 'Programa da autonomía persoal dos maiores da provincia'.

Xornada: a tempo completo.

Salario: o Contía de 1657,12 euros ao mes, incluíndo a pro rata de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e con abono mediante transferencia bancaria.

Celestina nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as. Segundo.- Mediante o escrito do 29 de novembro de 2018, a FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (FUNDACIÓN TIC) comunicou a Celestina o cese da relación laboral con efectos do 15 de decembro de 2018 indicando como causa obxectiva a finalización nesta data da encomenda de xestión do 'Programa da autonomía persoal dos maiores da provincia' realizada pola Deputación de Lugo. A traballadora foi indemnizada coa cantidade indicada na carta de despedimento. Terceiro.- A Deputación de Lugo aprobou unha encomenda de xestión á FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (FUNDACIÓN TIC) para a realización o 'Programa da autonomía persoal dos maiores da provincia'. A encomenda foi sucesivamente prorrogada ata que na sesión do 22 de xuño de 2018 a Deputación de Lugo acordou unha última prórroga ata o 15 de decembro de 2018 ou ata a liquidación da Fundación.

No pleno do 31 de xullo de 2018 a Deputación de Lugo acordou a extinción da Fundación TIC e esta aprobou as actuacións liquidatorias na sesión do 31 de decembro de 2018, integrándose na Deputación de Lugo con efectos dende o 1 de xaneiro de 2019. Cuarto.- Tras o 1 de xaneiro de 2019 non se volveron a convocar os cursos referidos ao 'Programa da autonomía persoal dos maiores da provincia'. Quinto.- O 28 de decembro de 2018 presentouse a papeleta de conciliación ate o SMAC. O acto tivo lugar o 16 de xaneiro de 2019, sen avinza..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Celestina contra FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (FUNDACIÓN TIC) e a Deputación de Lugo..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Celestina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue/no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6/02/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8/05/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, en primer lugar, al amparo de la letra a) de la LRJS, reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión.

Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. El recurso ha sido impugnado por la demandada.

Comenzando por lo primero, al amparo del art. 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, alega infracción del artículo 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 34.i) de la Ley de Bases de Régimen Local, por haber tenido por parte y permitir la actuación en juicio, de la letrada doña Mónica Giménez López, sin constar su designación por el Presidente de la Excma.

Diputación de Lugo para la defensa de dicha entidad ni de la Fundación TIC, que tras la fusión por absorción llevada a cabo forma parte de aquella. Sostiene la recurrente que la letrada que defendió en el acto de juicio la postura de la Excma. Diputación de Lugo presentó en el acto del juicio la certificación emitida por el Secretario General Adjunto en funciones de dicho organismo, don Juan Manuel , en la que se le reconocía su condición de funcionaria adscrita a la Asesoría Jurídica de la Excma. Diputación, diciendo que por dicha razón, puede ejercer la representación y la defensa letrada de la Diputación así como de la Fundación TIC. Dicha certificación obra dentro del ramo de prueba de la parte demandada.

Y que, dicha acreditación de pertenencia al servicio de asesoría jurídica y de posibilidad de defender a la entidad, no implica, ni puede implicar designación para la defensa de ese concreto procedimiento por parte de la única persona competente para ello, el Presidente de la Excma. Diputación de Lugo. Pues de acuerdo con el artículo 34 i) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Son funciones del presidente: '...... i) El ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y la defensa de la Diputación en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno, en este último supuesto dando cuenta al mismo en la primera sesión que celebre para su ratificación. ...' Y razonando que solo el Presidente de la Diputación, es el habilitado para defender a la Corporación en un asunto de su competencia, pues no se trata de una cuestión delegada, ni de ninguna cuestión de urgencia que hubiera podido ser delegada al Pleno de la corporación. Y que en el procedimiento no consta que el Presidente acordase tanto personarse en el procedimiento en representación y defensa de la entidad, ni que haya asignado su defensa a la Asesoría Jurídica de la Excma. Diputación de Lugo. No consta dicha designación ni antes del acto de juicio, ni en el propio acto de la vista en la que sólo acreditó con la certificación aportada su pertenencia a la Asesoría Jurídica de la Diputación de Lugo.

Y cita en apoyo de su criterio el Auto número 25/2011, de 1 de marzo, (AC 201187) de la Audiencia Provincial de Oviedo.

Solicitando con carácter principal que se decrete la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio para que se proceda a dictar nueva sentencia en la que no se tenga por personada, ni parte, a letrada de la Asesoría Jurídica de la Excma. Diputación de Lugo, al no haberle sido designada por el Presidente de la corporación municipal, de acuerdo con el artículo 34.i) de la Ley de Bases de Régimen Local, la personación y defensa de dicha entidad en el acto del juicio.

Para la solución de la cuestión planteada en este primer motivo de oposición, diremos en primer lugar la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 ( AS 19961822), el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 (AS 19972089), el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 (AS 19996280) o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 (RJ 20021500).

Y en segundo lugar, que es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Y en tercer lugar, que el artículo 551.3 de la LOPJ dice: ' ......3. La representación y defensa de las comunidades autónomas y las de los entes localescorresponderán a los letrados que sirvan en los servicios jurídicos de dichas Administraciones públicas, salvo que designen abogado colegiado que les represente y defienda. Los Abogados del Estado podrán representar y defender a las comunidades autónomas y a los entes locales en los términos contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y su normativa de desarrollo....' Y la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia. Subsección 2.ª De la asistencia jurídica.

Dice en su Artículo 113 . 'La cooperación en la asistencia jurídica en favor de los municipios será prestada por las Diputaciones Provinciales, entre otras, de las formas siguientes: a) Mediante el informe y asesoramiento en cuantas consultas les sean formuladas por los órganos competentes de tales entidades. b) Mediante la defensa en juicio cuando así les sea solicitado.' En virtud de ambos preceptos se otorgó la certificación, que obra dentro del ramo de prueba de la parte demandada, emitida por el Secretario General Adjunto en funciones de la Excma. Diputación de Lugo, don Juan Manuel , en la que se le reconocía a la letrada ejerciente, la condición de funcionaria adscrita a la Asesoría Jurídica de la Excma. Diputación, condición que le faculta para ejercer la representación y la defensa letrada de la Diputación, así como de la Fundación TIC. De conformidad con lo dispuesto en el art 551.3 de la LOPJ.

La pretensión solicitada en recurso de que sea el Presidente de la Diputación, el habilitado para defender a la Corporación en un asunto de su competencia, que deba personarse en el procedimiento en representación y defensa de la entidad, o que deba de asignar de forma concreta para un determinado procedimiento, su defensa a la Asesoría Jurídica de la Excma. Diputación de Lugo, resulta contraria a la norma jurídica citada, art 551.3 de la LOPJ, y que fue la observada por la Excma. Diputación de Lugo, para acreditar la representación y defensa del ente local en juicio. Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita la revisión de los hechos probados, pretendiendo: 1º/ modificando el hecho probado segundo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: ' Segundo.- Mediante o escrito do 29 de novembro de 2018, a FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (FUNDACIÓN TIC) comunicou a Celestina o cese da relación laboral con efectos do 15 de decembro de 2018 indicando como causa obxectiva a finalización nesta data da encomenda de xestión do 'Programa da autonomía persoal dos maiores da provincia' realizada pola Deputación de Lugo. A traballadora foi indemnizada coa cantidade indicada na carta de despedimento , sendo dita cantidade insuficiente de acordo coa contía do salario probada. ' La pretensión tal como se formula ha de ser rechazada. La expresión: ' sendo dita cantidade insuficiente de acordo coa contía do salario probada.', como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Como hemos señalado entre otras en la STSJ Galicia de 25 de abril de 2016 (rec: 4611/2015 ): 'Existe predeterminación del fallo cuando en relato fáctico de una sentencia se introducen elementos jurídicos.

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias' .

2º/ modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: 'Terceiro.- A Deputación de Lugo aprobou unha encomenda de xestión á FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (FUNDACIÓN TIC) para a realización o 'Programa da autonomía persoal dos maiores da provincia'. (A encomenda foi sucesivamente prorrogada ata que) Na sesión do 22 de xuño de 2018 a Deputación de Lugo acordou unha (última) prórroga da encomenda ata o 15 de decembro de 2018 ou ata a liquidación da Fundación. No pleno do 31 de xullo de 2018 a Deputación de Lugo acordou a extinción da Fundación TIC e esta aprobou as actuacións liquidatorias na sesión do 31 de decembro de 2018, integrándose na Deputación de Lugo con efectos dende o 1 de xaneiro de 2019.' Sostiene la recurrente que esta cuestión dada por probada por la magistrada a quo no resulta acreditada por ningún medio, ni documental ni testifical, siendo obligación de la entidad demanda probar que dicha encomienda de gestión se extendió, con prórrogas legamente aprobadas, más allá de la fecha fin de contrato de la demandante, 31 de diciembre de 2013, lo que dice no tuvo lugar.

La pretensión se rechaza. Reiteradamente venimos poniendo de manifiesto que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.



TERCERO.- Mediante examen de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia de acuerdo con el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Alega como infringidos: a) El artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 52.c) del mismo cuerpo legal.

Parte el recurrente en su escrito de que el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores prevé los requisitos de inexcusable observancia para que se pueda adoptar con éxito la decisión de extinguir de forma objetiva el contrato de trabajo por causa objetiva, como pretende la demandada. Estableciendo en el apartado 1.b) el siguiente: 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por los meses períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. (...)' Y que la entidad demandada ha infringido dicho precepto puesto que, si bien entregó una cantidad con la propia carta, esta cantidad, los 5.959,80 euros, no es la que corresponde habida cuenta el salario, reconocido en sentencia por la juzgadora en el hecho probado segundo, de la sentencia recurrida que, fija como salario mensual, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias en el importe de 1.657,12 euros.

Y sostiene la recurrente que, este salario, que se acata, supone que la retribución anual de la demandante asciende a 19.885,44 euros, el salario diario a 54,48 euros y por tanto, la indemnización que por despido objetivo le correspondería, de 20 días por año de servicio, importa la cantidad de 5.992,80 euros. Sin embargo, la entidad demandante ha facilitado una indemnización menor de 5.959,80 euros, por considerar el salario anual de la demandante de 19.775,47 euros y el salario diario 54,18 euros, según se deduce del documento número 7 aportado por la demandada en el acto de juicio y que forma parte de su ramo de prueba. Y que dicha diferencia de 0,40 euros al día, se deriva de que la demandada no ha tenido en cuenta los atrasos que le correspondían cobrar a doña Celestina , según la nómina de noviembre, que fue aportada tanto como documento nº 5 con la prueba de la parte demandante, como documento número 8 del ramo de prueba de la demandada. La suma de los atrasados recogidos en la segunda página de dicha nómina (de salario base 69,96 euros, Pagas prorrateadas 11,60 euros, complemento de puesto 25,04 euros y plus de 5 transporte 7,56 euros) alcanzan la diferencia de 114 euros que coincide sensiblemente con la diferencia entre los salarios anuales mantenidos por la sentencia, los 19.885,44 euros, y por la entidad demandada, los 19.775,47 euros.

Y que la insuficiencia de la indemnización facilitada de acuerdo con el literal del artículo y la jurisprudencia que lo ha interpretado, debe implicar la declaración de improcedencia. Estimando que el error no puede ser considerado, en ningún caso, excusable.

La cuestión jurídica que se plantea en recurso, la hemos de teniendo presente que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 23 julio 2015. (RJ 2015 4170): '.....

La jurisprudencia sobre la cuestión se había venido elaborando tanto en relación con el despido objetivo, en nuestra STS/4ª de 25 mayo 2015 (rcud. 1936/2014) (RJ 2015, 2904) hacíamos un estudio sobre los pronunciamientos previos, señalando que habíamos considerado que se trataba de un error excusable, entre otros, en los siguientes asuntos: '- STS de 24-4-00, CUD 308/99 (RJ 2000, 3795), a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-4-00, CUD 239/05 (RJ 2000, 596), entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 (RJ 2006, 2227) , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options.

- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 (RJ 2006, 4385), entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-2-06, CUD 121/05 (RJ 2006, 5929), entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus', teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 (RJ 2006, 6687), consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.

- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 (RJ 2006, 6684), entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS de 27-6-07 (RJ 2007, 8218), RUD 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 16-5-08 (RJ 2008, 5095), RUD 523/07, entendió que era error excusable el no haber incluido, en el cálculo de la indemnización por despido, los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-2009 (RJ 2010, 2142), RUD 957/09, calificó de error excusable el consignar indemnización inferior, atendiendo a la categoría que ostentaba el trabajador en el momento del despido, no a la categoría superior -y correspondiente salario- que se le reconoce en la propia sentencia del despido.

- STS de 20-12-2011 (RJ 2012, 3505), RUD 1882/11, calificó de error excusable el cálculo de la indemnización efectuado, atendiendo al salario de 30 horas semanales -era la jornada que había desempeñado el trabajador durante el contrato de trabajo- en lugar del correspondiente a 40 horas semanales, que era el horario fijado trece días antes de que se extinguiera el contrato.

- STS de 28-11-2012 (RJ 2013, 1746), RUD 4348/11, y STS de 26-11-2012 (RJ 2013, 1602), RUD 4355/11 califican de error excusable la inferior consignación efectuada, dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual.

- STS de 18-06-2013 (RJ 2013, 5736), RUD 1302/12, califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

- STS de 13-03-2013 (RJ 2013, 3609), RUD 2002/11, califican de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

- STS de 16-02-2015 (RJ 2015, 569), RUD 3056/13, entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable '.

Y recordábamos que, 'por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable: - STS de 11-10-2006 (RJ 2006, 6573), RUD 2858/05, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10-07 (RJ 2008, 102), RUD 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 (RJ 2008, 1387) calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

- STS de 15-04-2011 (RJ 2011, 3959), RUD 3726/10, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 23-12-2011 (RJ 2012, 247) RUD 1334/11, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012 (RJ 2012, 8554), RUD 2931/13, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS de 5 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1063), RUD 1136/13, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014 (RJ 2014, 2801), RUD 562/2013, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado'.

A la vista de lo resuelto por el TS, se hace necesario ponderar en cada caso concreto las particulares circunstancias concurrentes, y aun cuando la diferencia es algo mayor, pues la indemnización que le correspondería percibir por despido objetivo, atendiendo al salario señalado en el hecho probado segundo, de la sentencia de instancia sería la de 6.083,67, hemos de destacar en este caso dos elementos que han de llevarnos a estimar que en todo caso se trata de error excusable.

Que son, por una parte la escasa cuantía de la diferencia y por otra, que la razón de haber partido de distinto salario, y no el fijado en el hecho probado de la sentencia de instancia, radica en la circunstancia de que se regularizaron los atrasos en el mes de noviembre, y el cese tiene efectos de 15 de diciembre de 2018, comunicado por escrito do 29 de noviembre de 2018, por la Fundación para El Desarrollo de Las Tecnologías de La Información y de La Comunicación (Fundación Tic). Es decir comunicado antes de la regularización, por lo que sin duda el error ha de ser calificado de excusable, no dando lugar a la calificación pretendida del cese.



CUARTO.- Y finalmente y también al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, alega en su motivo b) Infracción del artículo 15 del Estatuto de los trabajadores así como de la jurisprudencia que lo ha analizado. Al entender que no existiendo habilitación legal para justificar la continuación de la encomienda de gestión, por la que se le contrató por obra y servicio desde el 31 de diciembre de 2013 hasta el año 2017, se ha producido un fraude en la contratación y por tanto, el contrato de trabajo de doña Celestina debe considerarse como indefinido, sin que la causa alegada encuentre justificación alguna.

Y sostiene la recurrente que en relación con la modificación y eliminación que se solicita en segundo lugar en relación con la falta de prueba de la prórroga de la encomienda de gestión que vincula a la demandante con la entidad demandada, se señala la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

La sentencia de instancia en cuanto a la naturaleza jurídica del contrato dice en el hecho probado primero: ' Tipo de contrato: indefinido por fraude na contratación se ben se asinou como un contrato temporal para a obra ou servizo determinado de 'Programa da autonomía persoal dos maiores da provincia'.

Y aun cuando tal circunstancia debería tenerse por no puesta por predeterminante del fallo, lo cierto es que en la fundamentación jurídica razona: 'Non se discutiron as circunstancias laborais da actora, a excepción do salario (nada se indicou expresamente na contestación á demanda sobre o tipo de contrato polo que cabe consideralo indefinido tal e como se indica na demanda e como se deduce polo feito de que se mantivera vixente con durante máis de cinco anos).

Por lo que no se aprecia infracción del art 15 del Estatuto de los Trabajadores al estar reconocida ya la naturaleza de contrato indefinido, que es lo que se solicita en recurso, y como señala la sentencia, que se extingue como consecuencia de la no renovación de la prórroga de la encomienda de gestión por parte de la Diputación de Lugo, por causa objetiva, que está suficientemente explicitada en la carta de despido Como razona la juzgadora en la resolución recurrida, tal como consta en los documentos núm. 3, 4 y 6 aportados por las demandadas, la Diputación de Lugo aprobó una encomienda de gestión para la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS TEC NOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LA COMUNICACIÓN (FUNDACIÓN TIC) para la realización del 'Programa da autonomía personal de los mayores de la provincia'.

La encomienda fue sucesivamente prorrogada hasta que en la sesión del 22 de junio de 2018 la Diputación de Lugo acordó una última prórroga hasta el 15 de diciembre de 2018 o hasta la liquidación da Fundación.

En el pleno del 31 de julio de 2018 la Diputación de Lugo acordó la extinción de la Fundación TIC y aprobó las actuaciones liquidatorias en la sesión del 31 de diciembre de 2018, integrándose en la Diputación de Lugo.

Considerando la juzgadora de instancia, a la vista de la prueba practicada que resulta acreditado que la causa de cese por razones objetivas es real, no habiendo sido impugnado en el recurso dicho pronunciamiento, por lo que el motivo de recurso debe ser igualmente desestimado.

Y en cuanto a los procedimientos seguidos ante el juzgado de lo social nº 1 y nº 2 de Lugo en las sentencias 105/2019 y 292/2019, como se alega en el propio recurso, son situaciones muy similares a pero no idénticas, y con diferente naturaleza jurídica de los contratos, y además los pronunciamientos que contienen no son firmes.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 30/09/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Lugo, en autos 111/2019, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos