Sentencia SOCIAL Nº 1342/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 946/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170010284
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 946/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 762/2017
Recurrente: Humberto
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante:S.J.AYUNT. MARBELLA
Sentencia Nº 1342/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 20 de diciembre
de 2017, en el que han intervenido como recurrente DON Humberto , dirigido técnicamente por el letrado don
Eduardo Alarcón Alarcón, y como recurrido AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 1 de agosto de 2017 don Humberto presentó demanda contra Ayuntamiento de Marbella, en la que suplicaba que su cese fuese calificado como despido improcedente, con las consecuencias legales y convencionales inherentes a esa declaración.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 762-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 12 de septiembre de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de diciembre de 2017.



TERCERO: El 20 de diciembre de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- 1.- D. Humberto (en adelante, el actor), mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha prestado efectivos servicios profesionales para el Ayuntamiento de Marbella (en adelante, el demandado), siempre como operario de limpieza, a jornada unas veces completa y otras parcial, unas veces formalmente contratado por la empresa municipal marbellí denominada Control, Limpieza, Abastecimientos y Suministros 2000 S.A., otras por el Organismo Autónomo Local marbellí denominado Limpieza Marbella y, por último, también por el propio Ayuntamiento; y todo ello en los términos contractuales, completos y parciales, y temporales, de los que da cuenta su Informe de Vida Laboral obrante en su ramo de prueba documental, y que, en cuanto a los arcos de tiempo afectados, por su interés aquí, reproduzco a continuación: 4.V a 3.XI.2000; 3.XII.2001 a 2.VI.2002; 2.I.2003 a 1.I.2004; 16.VII.2004 a 15.I.2005; 10.VIII.2006 a 9.II.2007; 15.XII.2007 a 14.VI.2008; 3.IV a 2.X.2009; 10.V a 9.XI.2010; 11.V a 10.XI.2011; 9.VII a 8.IX.2012; 9.IX.2012 a 8.I.2013; 9.VI a 8.XII.2014; 20.I a 19.VII.2016; 27.I a 26.VII.2017. Cabe destacar que, tanto al ramo de prueba documental del actor como del demandado, constan, si sumados, la mayoría de los contratos de trabajo celebrados entre ambas partes hoy contendientes, y cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos.

2.- En lo que aquí importa, por escrito fechado el 30.VI.2017, el demandado comunicó por escrito al actor su cese en el trabajo, con efectos de 26.VII.2017, al llegar entonces el tiempo pactado de finalización en el último de sus contratos de trabajo formalizado con aquél, y que databa del 27.I.2017.

3.- A dicha fecha última, de acuerdo al Convenio colectivo de empresa a la sazón aplicable, el actor ameritaba un salario mensual bruto de 2.206,83 euros, incluidas las prorratas de pagas extraordinarias.

Segundo.- El 1.VIII.2017, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social demanda contra el Ayuntamiento de Marbella y por despido improcedente, y ello bajo su personal consideración de ser al momento de su última y preindicada extinción, un trabajador indefinido, continuo o discontinuo, municipal.

Tercero.- Resta indicar lo siguiente: En el acto de la vista oral, a través de su representación y defensa letrada, el demandado se opuso con carácter principal a las pretensiones del actor (si bien, en todo caso, aceptó de manera expresa la categoría profesional y el salario por el mismo invocados en la demanda), y subsidiariamente al único detalle de su antigüedad a efectos de una posible indemnización por despido improcedente, y que la meritada Entidad local cifra a partir del 20.I.2016.



QUINTO: El 22 de enero de 2018 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que no fue impugnado por el Ayuntamiento demandado, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 8 de mayo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante fue contratado temporalmente por el Ayuntamiento demandado. En la demanda se impugna su cese por entender que es constitutivo de despido improcedente y solicita las consecuencias legales y convencionales inherentes a esa declaración. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación el demandante reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita la adición al hecho probado cuarto de lo siguiente: <...En el momento del cese del actor el 26.7.2017 continuó prestando servicio doña Consuelo , al menos hasta el 30.11.2017, con contrato de trabajo 402, obrante en autos, folios 105 y 106, así como la trabajadora doña Dulce , según contrato obrante en autos, folios 107 a 108, don Carlos Daniel , según contrato obrante en autos, folios 109 a 110, y don Luis Antonio , según contrato obrante en autos, folios 111 a 112, que damos por reproducidos>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 107 a 112 de las actuaciones.

La adición propuesta al hecho probado cuarto debe ser estimada ya que su contenido se desprende de los contratos y prórrogas de los mismos que figuran en los folios 107 a 112 de las actuaciones.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 6 del Código Civil, en relación con los artículos 8, 15.1 g) y 3 del Estatuto de los Trabajadores, 2.1 a) y 3 del Real Decreto 2720/1998, y 15.1 b) y 16.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la actividad para la que fue contratado es una actividad permanente del Ayuntamiento demandado y que la causa de temporalidad de su último contrato fue fraudulenta.

Como hemos indicado en reiterada sentencias, se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores ); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que .

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual, afirmando que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente.

Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 , 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010 , entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso el actor ha venido suscribiendo con el Ayuntamiento demandado desde el año 2000 (excepto el año 2015 en que no hubo prestación de servicios) sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas, estableciéndose en dichos contratos una cláusula adicional en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos de cara a la preparación de la ciudad para las fiestas de Carnaval, Semana Santa, Fiestas Mayores de Marbella, así como la preparación de cara a la época estival, previendo un aumento de visitantes con respecto al año anterior, lo que requiere reforzar la plantilla para un correcto adecentamiento de las calles, plazas y playas; consistiendo la funciones a realizar por el actor la de barrido, baldeo de calles y retirada de residuos existentes en la arena de las playas, así como el mantenimiento de los contenedores de residuos instalados en las playas. Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter fijo discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos en el año 2000 no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que, por contra, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo (carnavales, Semana Santa, período estival). Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, aunque la mayoría de ellos se iniciaban entre los meses de febrero y mayo de cada año y finalizaban entre los meses de septiembre y noviembre, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido de carácter fijo discontinuo, tal y como hace la sentencia de instancia. Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar al trabajador a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar al trabajador al inicio de la campaña o temporada siguiente. Sin embargo, en el presente caso el actor es cesado el 26 de julio de 2017, a pesar de que es obvio de que en dicha fecha no es que haya finalizado la campaña o temporada, sino que, por contra se estaba iniciando, pues, como es público y notorio, en la localidad de Marbella se incrementa muy sustancialmente la población durante el período estival con el lógico incremento de necesidad de mano de obra en el servicio de limpieza de las playas y calles de dicho municipio.

Prueba evidente de lo anterior es que si observamos el informe de vida laboral del actor, el mismo prácticamente durante todos los años ha prestado servicios durante los meses de verano, por lo que carece de toda lógica que sea cesado precisamente cuando se inicia el periodo de mayor actividad en la campaña o temporada. En consecuencia, dicho cese ha de ser calificado como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, si bien debe estimarse el recurso de suplicación en su petición subsidiaria en el sentido de que la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como un contrato indefinido fijo discontinuo y no como un contrato indefinido a tiempo parcial, por lo que en caso de optar por la readmisión la misma se realizará como trabajador indefinido fijo discontinuo, el cual será llamado a prestar servicios durante la sucesivas campañas o temporadas de mayor actividaD. Y la indemnización ha de calcularse teniendo en cuenta un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 72,55 euros (2206,83 x 12/365) y todo el tiempo de duración de la prestación de servicios, desestimando estimando expresamente la pretensión del Ayuntamiento demandado de que se considere como antigüedad del demandante la de 20 de enero de 2016, distinguiendo entre el tiempo de duración anterior y posterior al 11 de febrero de 2012 -1.639 y 364 días, respectivamente, es decir, 56 y 12 meses, respectivamente-, a los efectos de calcular el importe de la indemnización. De manera que, en caso de que el trabajador opte por la indemnización, su importe será de 17.629,65 euros (15.235,5 + 2.394,15).

Los anteriores razonamientos deben dar lugar a la estimación parcial del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la estimación parcial de la demanda.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por DON Humberto y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 20 de diciembre de 2017, dictada en el procedimiento 762-17.

II.- En su lugar, se estima parcialmente la demanda formulada por don Humberto frente a Ayuntamiento de Marbella, se declara que su cese, el 26 de julio de 2017, es constitutivo de despido improcedente y se condena al Ayuntamiento demandado, a opción del demandante, a readmitirle con la condición de trabajador indefinido discontinuo, o a indemnizarle con 17.629,65 euros. Dicha, opción deberá efectuarse por escrito o comparecencia ante el Juzgado de lo Social número once de Málaga en el plazo de cinco días hábiles a partir del siguiente a la notificación de esta resolución.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.