Sentencia SOCIAL Nº 1342/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3401/2018 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3401/2018-B Sent. Núm. 1342/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 8 de junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1342/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba, autos nº 909/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gervasio contra Centros Comerciales Carrefour S.A., sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9 de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Gervasio (NIF NUM000) -cuya titulación académica es la de Bachiller- trabaja para Centros Comerciales Carrefour, S.A. (NIF A-28425270), en el centro de trabajo 'La Sierra', sito en la C/ Poeta Emilio Prado s/n de Córdoba, con antigüedad que data de 09/10/07, en virtud de un contrato indefinido con jornada a tiempo parcial de 26 horas/semana.

No obstante, han sido muchas las ampliaciones de jornada que se han pactado entre los hoy litigantes, siendo anteriores a la petición de la trae causa esta reclamación las siguientes:

De 09/10/07 a 31/12/07 pasó a tener una jornada de 39 horas semanales.

De 01/01/08 a 19/01/08 pasó a tener una jornada de 39 horas semanales.

De 21/01/08 a 29/02/08 pasó a tener una jornada de 30 horas semanales.

De 01/02/08 a 31/03/08 pasó a tener una jornada de 39 horas semanales.

De 01/04/08 a 30/03/08 pasó a tener una jornada de 39 horas semanales.

De 01/05/08 a 31/07/08 pasó a tener una jornada de 39 horas semanales.

De 18/08/08 a 30/08/08 pasó a tener una jornada de 39 horas semanales.

De 01/09/08 a 30/09/08 pasó a tener una jornada de 39 horas semanales.

De 01/11/08 a 31/12/08 pasó a tener una jornada de 37.99 horas semanales.

De 01/01/09 a 31/01/09 pasó a tener una jornada de 38.01 horas semanales.

De 02/02/09 a 27/02/09 pasó a tener una jornada de 30 horas semanales. De 01/03/09 a 31/03/09 pasó a tener una jornada de 30 horas semanales.

De 05/03/09 a 31/03/09 pasó a tener una jornada de 37.99 horas semanales.

De 01/04/09 a 30/04/09 pasó a tener una jornada de 38 horas semanales.

De 01/05/09 a 31/05/09 pasó a tener una jornada de 38 horas semanales.

De 01/06/09 a 30/06/09 pasó a tener una jornada de 38 horas semanales.

De 01/07/09 a 30/09/09 pasó a tener una jornada de 38 horas semanales.

De 01/10/09 a 31/12/09 pasó a tener una jornada de 38 horas semanales.

De 01/08/10 a 30/09/10 pasó a tener una jornada de 35 horas semanales.

De 01/10/10 a 30/10/10 pasó a tener una jornada de 36 horas semanales.

De 01/11/10 a 30/11/10 pasó a tener una jornada de 36 horas semanales.

De 10/01/11 a 31/01/11 pasó a tener una jornada de 35 horas semanales.

De 01/02/11 a 28/02/11 pasó a tener una jornada de 30 horas semanales.

De 01/06/11 a 11/06/11 pasó a tener una jornada de 37 horas semanales.

De 12/06/11 a 30/06/11 pasó a tener una jornada de 37 horas semanales.

De 01/06/11 a 31/10/11 pasó a tener una jornada de 35 horas semanales.

De 01/07/11 a 16/07/11 pasó a tener una jornada de 37 horas semanales.

De 01/01/12 a 29/02/12 pasó a tener una jornada de 33 horas semanales.

De 01/08/11 a 30/09/11 pasó a tener una jornada de 35 horas semanales.

De 01/09/12 a 30/09/12 pasó a tener una jornada de 35 horas semanales.

De 14/04/14 a 29/04/14 pasó a tener una jornada de 31.4 horas semanales.

De 20/10/14 a 26/10/14 pasó a tener una jornada de 36.15 horas semanales.

De 01/12/14 a 31/12/14 pasó a tener una jornada de 35.58 horas semanales.

De 01/09/15 a 30/09/15 pasó a tener una jornada de 30 horas semanales.

II.- El día 13/11/15 el actor presentó una carta en el Departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada en la que:

" E X P O N E

PRIMERO.- Que vengo prestando mis servicios para la mercantil a la que usted representa, desde el día 9 de octubre de 2007, dentro del grupo profesional de PROFESIONALES y realizando mis funciones en la sección de cajas, si bien, hasta hace unos días, las venía realizando en la sección de bazar. Que el contrato de trabajo que hay suscrito entre la mercantil y yo, es de carácter indefinido a tiempo parcial. Mi jornada semanal pactada contractual es de 26 horas semanales.

Así mismo, hacer constar que en este contrato no existe pacto para la realización de horas complementaria.

SEGUNDO.- Que el artículo 12.4, letra e), párrafo segundo, establece lo que a continuación exponemos de manera literal:

'A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con lo procedimiento que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior'.

Que en el convenio colectivo de aplicación, se nos remite a lo dispuesto en el anterior artículo del estatuto de los trabajadores, si bien, con la salvedad de lo preceptuado en el artículo 9.A.1

TERCERO.- Que recientemente, en actas del Comité Intercentros de Hipermercados Carrefour, la Dirección de la mercantil, hizo mención a que se publicitaría en los tablones de anuncios de los Hipermercados de Carrefour de todo el territorio español, un formulario en donde los trabajadores a tiempo parcial pudiesen expresar su voluntad de aumentar de horas o no.

Que en el centro de trabajo denominado Carrefour La Sierra, no ha sido publicitado ningún documento o escrito relativo a lo expresado en el párrafo anterior, y que está establecido en el Plan de Igualdad suscrito entre la Dirección de la mercantil y el Comité Intercentros de Hipermercados Carrefour.

CUARTO.- que hace unos días, he tenido conocimiento de una nueva incorporación de una trabajadora en la sesión de frutas, si bien, temporalmente desempeña su funcione en financiera.

Que la mercantil a la que usted representa, no ha dado prioridad a los trabajadores que ya somos de plantilla, ni a cubrir dicha vacante o nueva incorporación, así como tampoco aumentar de horas.

Con ello, entiendo que la mercantil no ha actuado conforme a lo estipulado legalmente, contraviniendo expresamente el artículo 12 del ET .

En virtud de lo manifestado

S O L I C I T A

Por medio del presente escrito, solicito se me aumente la jornada hasta alcanzar la misma el mismo número de horas semanales y/o anuales que las pactadas en el contrato que recientemente la mercantil ha suscrito con dicha trabajadora

Lo que comunica en forma para que surta los efectos legales oportunos (...)'.

La empresa le contestó por escrito, fechado el día 26/02/16, con el siguiente tenor literal:

"En respuesta a su escrito entregado a esta dirección, en fecha 13/11/2015, por el que se nos solicita una ampliación de su jornada laboral anual, al haber tenido conocimiento de la ampliación de jornada realizada a una compañera del centro de trabajo, lamentamos comunicarle que en este momento, no es posible atender su petición en los términos por Ud. solicitados.

En este sentido, y como Ud. conoce, la Dirección de la Empresa ha puesto a disposición de todos los trabajadores indefinidos a tiempo parcial, que prestan servicio en el centro de La Sierra el documento para que, como Ud., puedan comunicar, si es de su interés, su disponibilidad para ampliar jornada, que se atenderá de conformidad con los requisitos recogido en el Plan de Igualdad.

En concreto, en el referido documento, usted participaba su indisponibilidad para ampliar su jornada cuando implique realizar turnos partidos.

Asimismo, debemos de participarle, que de acuerdo con las preferencias que rigen la política de ampliación de jornada del centro, usted ha venido siendo ampliado en los siguientes periodos:

Del 01/09/2015 al 30/09/2015 a 30 horas semanales.

Del 01/12/2015 al 31/12/2015 a 35 horas semanales.

Por todo ello, en relación con su solicitud ampliar su jornada laboral de manera definitiva, la Dirección de la Empresa le informa que en la actualidad no existen vacantes en el centro de trabajo para prestar servicios en mayor jornada y dentro de la concreción horaria por Usted determinada.

No obstante, esta Dirección le informa que, en el caso de que la organización de la actividad productiva lo permitiese, se tendrá en cuenta su solicitud ampliación definitiva, así como su preferencia a la hora de realizar contrataciones a tiempo completo, del mismo modo que al resto de sus compañeros del centro que también han hecho llegar solicitudes similares a esta Dirección".

Son correctas tanto la categoría profesional como la sección donde dice prestar servicios el actor.

III.- Efectivamente en el Plan de Igualdad de la empresa demandad, entre otras, se contiene, dentro del apartado Promoción y Desarrollo, la siguiente medida:

'Se elaborará un protocolo de comunicación de vacantes, con indicación de requisitos y/o condiciones, que se seguirá a nivel de Centro, para que la plantilla pueda conocer las necesidades'.

El Comité Intercentros de Hipermercados Carrefour y la Dirección de la empresa trataron esta cuestión en las siguientes reuniones ordinarias:

En la celebrada el 10/12/14, (apartado 11 del acta), en el que consta que se procede por parte de la Dirección de la Empresa a informar que para facilitar el cumplimiento de alguna medida del Plan de Igualdad y la prioridad de ampliación de jornada sobre nuevas contrataciones, en los términos previstos, se pondrá a disposición de los trabajadores a tiempo parcial un modelo para que puedan comunicar, si es de su interés, su disponibilidad para ampliar la jornada.

Por el Comité se manifiesta su conformidad a que se recopile dicha información que facilitará la organización y el conocimiento de los que tienen en tiene en ampliaciones.

Y, posteriormente, en la celebrada el 19/06/17, (punto 2.e) del acta) consta que por parte de la representación de los trabajadores, teniendo en cuenta que el convenio prevé fórmula de consolidación de hora complementaria, solicita se estudie la posibilidad de consolidación de jornada también en caso de ampliaciones de jornada de manera similar a la prevista en el acuerdo de cajas* actualmente en suspenso.

Por la Dirección se señala que el sistema de cajas está previsto en un acuerdo específico, no obstante, ante la petición del Comité lo analizará para ver los efectos de una aplicación generalizada, y los términos del mismo, y tras su estudio trasladará su conclusión el Comité.

*El 18/02/05 se había alcanzado un acuerdo entre Carrefour y su Comité Intercentros, sobre horarios de trabajadores a tiempo parcial de la Línea de Cajas -que consta en autos [Doc. 12 del ramo de la demandante] y al que se hace remisión-.

IV.- El Sr. Gervasio suscribió, al igual que hicieron otros trabajadores, un impreso/listado de disponibilidad de trabajadores a tiempo parcial interesados en ampliación de jornada de su centro de trabajo, fechado en noviembre de 2015, habiendo marcado como positivas casillas de los turnos de mañana y tarde (no en el noche); todos los días de la semana, sábados y domingos incluidos; durante todo el año, incluidos el verano y las campañas; pero con la observación 'sin ser partidos'.

De 01/08/16 a 31/08/16 pactó una ampliación de jornada, pasando a 28 horas semanales.

Posteriormente, en marzo de 2017, firma en otro listado idéntico, de disponibilidad para ampliar su jornada, en el que marca positivamente todos los turnos, incluido el de noche, durante todo el año y sin objeción alguna.

V.- Dª. Graciela (NIF NUM001) -Graduada en Administración y Dirección de Empresas por la U. Loyola de Andalucía- comenzó a trabajar para la Cía. demandada en la Sección de Frutería, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, suscrito el 02/03/15, que se convirtió en indefinido el 27/08/15 con categoría profesional de GRUPO DE PERSONAL DE BASE; jornada a tiempo parcial de 1.586,66 horas/año (la jornada completa: 1.798 horas) y retribución bruta de 7,1002 €/hora. Se le amplió la jornada a 35 horas/semanales y, finamente, fue trasladada al Departamento de Finanzas porque había una vacante y porque se la consideró idónea por su titulación académica.

Es familiar (hija) de un directivo de la empresa ya jubilado.

VI.- En los meses de julio y agosto de 2015 se amplió la jornada a 35 horas/semana a varios trabajadores del centro Carrefor La Sierra, en todos los casos, con un cambio de turno. Al actor también se le ofreció en estas mismas condiciones pero no lo aceptó.

En los años 2016 y 2017 se amplió la jornada a 8 trabajadores (4 a 20 horas/semana; 1 a 35 horas/semana; 1 a 27 horas/semana; 1 a 26 horas/semana; 1 a jornada completa). [Págs. 173 a 181].

VII.- Los contratos de trabajo efectuados desde 2015 y que se convirtieron en indefinidos hasta la fecha del juicio, en el centro de trabajo mencionado, han sido:

1.- El celebrado el 16/11/15 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE PERSONAL DE BASE, a tiempo parcial (906,67 horas).

2.- El celebrado el 30/11/15 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE PROFESONALES, a tiempo parcial (907 horas).

3.- El celebrado el 01/12/15 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE PERSONAL DE BASE, a tiempo parcial (634 horas).

4.- El celebrado el 04/12/15 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE PERSONAL DE BASE, a tiempo parcial (907 horas).

5.- El celebrado el 09/12/15 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE MANDOS, a tiempo completo (1.798 horas).

6.- El celebrado el 17/12/15 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE MANDOS, a tiempo completo (1.798 horas).

7.- El celebrado el 23/12/15 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE PERSONAL DE BASE, a tiempo parcial (1.586,66 horas).

8.- El celebrado el 23/12/15 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE PERSONAL DE BASE, a tiempo parcial (906,67 horas).

9.- El celebrado el 06/07/16 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE PERSONAL DE BASE, a tiempo parcial (1.178,67 horas).

10.- El celebrado el 26/07/16 con un/a trabajador/a perteneciente al GRUPO DE MANDOS, a tiempo completo (1.798 horas).

11.- El celebrado el 04/09/17 con un/a trabajador/a (con discapacidad) perteneciente al GRUPO DE PERSONAL DE BASE, a tiempo parcial (906,67 horas). [Págs. 182 a 253].

VIII.- El salario del actor es de 7,10 €/hora, habiendo percibido, según sus nóminas [Doc. 8 del ramo de prueba de la parte actora y Doc. 2 del de la demandada] las siguientes cantidades:

En el año 2016 un total de 10.591,42 € (882,62 €/mes).

En el año 2017 (enero-noviembre) un total de 10.072,99 € (915,73 €/mes).

IX.- El 04/07/17 se presentó la papeleta y el día 19 del mismo mes tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin avenencia.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El actor del proceso presta servicios por cuenta de la empresa Centros Comerciales Carrefour, S.A. en el hipermercado 'La Sierra', ubicado en la ciudad de Córdoba, en virtud de un contrato temporal a tiempo parcial de duración indefinida, realizando una jornada de 26 horas semanales y figurando encuadrado en el grupo profesional de 'profesionales'.

II.-En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, interpuesta el 21 de julio de 2017 y sustanciada por el cauce del procedimiento ordinario, solicita se declare su derecho a que la empleadora le amplíe la jornada a 35 horas semanales de promedio con carácter indefinido así como a que le abone 4.218,48 euros como indemnización de daños y perjuicios equivalente a la diferencia existente entre el salario percibido por la jornada realizada y el correspondiente a una jornada de 35 horas semanales durante el período comprendido entre los meses de septiembre de 2015 a noviembre de 2016. Funda su pretensión en que en el año 2015 la empresa formalizó un contrato de trabajo para la cobertura de un puesto de trabajo con esa jornada a una empleada de nuevo ingreso sin informar previamente al personal a tiempo parcial de la plantilla.

III.-Conoció del asunto el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba que en sentencia fechada el 9 de abril de 2018 desestimó la demanda. Argumenta la magistrada de instancia que aunque la empresa no cumplió el procedimiento establecido para los supuestos de aumento de plantilla o vacante a cubrir previsto en el art. 9.A.1 del convenio colectivo estatal de Grandes Almacenes (BOE 22-4-13), consistente en la publicación en el tablón de anuncios del centro de trabajo de su intención de efectuar una contratación indefinida a tiempo completo, tal actuación no menoscabó el derecho del actor a la ampliación de jornada. Razona al efecto que si bien ha quedado probado que el día 2 de marzo de 2015 la empresa concertó con Dª Graciela un contrato de trabajo a tiempo parcial en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción para prestar servicios en la sección de frutería y que el 27 de agosto de ese mismo año la relación se transformó en indefinida para cubrir una jornada de 1.586,66 horas, inferior a la completa de 1798, dicha trabajadora figura adscrita a otro grupo profesional diferente - 'personal de base' -, y cuenta con una titulación académica distinta - graduada en Administración y Dirección de Empresas - no tratándose de situaciones equiparables no obstante la aplicación de la polivalencia funcional, precisando que dicha empleada fue trasladada posteriormente al Departamento de Finanzas.

SEGUNDO.- I.-Contra dicha sentencia el trabajador anunció e interpuso el presente recurso, basado en dos motivos. En el primero, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación de los ordinales primero, tercero, quinto y sexto de la relación de probanzas. En apoyo de la redacción alternativa que ofrece cita conjuntamente la prueba testifical practicada, sin mayor precisión, así como diez documentos o bloques de documentos.

II.-Semejante formulación incumple de manera palmaria e insubsanable los requisitos que para la viabilidad de la revisión fáctica en suplicación establecen los apartados 2 y 3 del art. 196 de la Ley Reguladora del orden social, conforme a lo cuales el recurrente debe señalar de manera suficiente el concreto documento o documentos en que se base cada una de las rectificaciones pretendidas y razonar la pertinencia y fundamentación del cambio propuesto. Esta exigencia implica que no resulte admisible la designación conjunta de diferentes medios de prueba, incluida la testifical que resulta inhábil a los fines pretendidos, y la referencia global a diez documentos o bloques de documentos, sin vincular cada uno de ellos con las variaciones que se tratan de introducir en la versión judicial de los hechos. A lo anterior se une que la Letrada de la actora no expone ningún argumento tendente a evidenciar el error en la valoración de la prueba imputado a la juez 'a quo' y a poner de manifiesto la relevancia decisoria de las correcciones postuladas.

Tan defectuoso planteamiento constituye razón suficiente para desestimar el motivo sin que ello suponga una concepción formalista de la susodicha norma adjetiva, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación que no permite a la Sala asumir una función de defensa material de la parte r recurrente analizando todos y cada uno de los documentos alegados, valorando su fuerza probatoria y trascendencia para la decisión del asunto, y su ligazón con cada una de las diferentes correcciones interesadas so pena de quebrantar el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal.

III.-A lo anterior se une lo siguiente: 1º) Gran parte de las modificaciones que se instan no aluden a circunstancias de hecho, y lo que trata de insertar la actora son meras apreciaciones o valoraciones subjetivas impropias de figurar en el relato histórico, como las siguientes: a) 'a pesar de encontrarse obligado según ley' (hecho tercero) b) 'a pesar de no tener experiencia en la empresa ('hecho quinto') c) 'el actor no pudo conocer (...)' y 'teniendo la empresa conocimiento (...)' (hecho sexto), lo que además ya se declara acreditado en la sentencia. 2º) Los datos que en realidad quiere incluir son de un lado que tiene el título de bachiller y que realiza tareas en la sección de caja y, de otro, que la Sra. Graciela realizó inicialmente funciones de reponedora, que constituyen hechos no controvertidos.

TERCERO.- I.-En el motivo restante, atinente ya al fondo del asunto y por ello articulado al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la Letrada de la actora denuncia que la sentencia de instancia infringe el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores y el art. 9.1.A de la norma paccionada aplicable así como el Plan de Igualdad de la empresa. Su lectura evidencia la existencia de dos líneas de razonamiento.

En una primera línea discursiva, la recurrente se opone a la decisión judicial en lo que respecta a la contratación de la Sra. Graciela, con el argumento de que tal como prescribe el art. 6 del convenio colectivo las funciones de los grupos de personal base y profesionales son las mismas si bien las realizadas por los trabajadores incardinados en el segundo se desarrollan con una mayor margen de autonomía en base a la experiencia así como que su titulación de bachiller le permitía ocupar la plaza asignada a dicha trabajadora.

II.-Para dar respuesta a la censura formulada conviene comenzar reproduciendo literalmente los preceptos legales y convencionales y el Acuerdo cuya vulneración se acusa.

El art. 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo. Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada'.

Por su parte, el art. 9. A.1 del convenio aplicable establece que 'en caso de aumento de plantilla o vacante a cubrir, en similar función, a igualdad de condiciones, los trabajadores contratados a tiempo parcial, tendrán preferencia sobre nuevas contrataciones a tiempo pleno. A tal efecto las empresas publicarán en el tablón de anuncios de cada centro, con quince días de antelación a su ejecución, su intención de contratación a tiempo completo del centro en cuestión'.

Por último, el Plan de Igualdad de Carrefour contempla la elaboración de un protocolo de vacantes, con indicación de requisitos y/o condiciones, que se seguirá a nivel de centro para que la plantilla pueda conocer las necesidades. Es de advertir que como se declara probado en la sentencia combatida, la demandada, para facilitar el cumplimiento de esa medida y la prioridad de la ampliación de jornada sobre nuevas contrataciones, en la reunión celebrada con el Comité de Empresa el 10 de diciembre de 2014 manifestó que pondría a disposición de los trabajadores a tiempo parcial un modelo para que pudiesen comunicar, de ser de su interés, la disponibilidad para ampliar la jornada. Dicho modelo se rellenó en el centro 'La Sierra' en el mes de noviembre de 2015 haciendo constar el actor que excluía los turnos partidos.

III.-De la lectura de las disposiciones transcritas se pueden extraer dos conclusiones fundamentales. La primera se refiere al hecho de que la norma convencional sectorial reconoce el derecho de preferencia de los trabajadores a tiempo parcial sobre las contrataciones a jornada completa, lo que excluye su aplicación en este caso dado que la Sra. Graciela fue contratada a tiempo parcial para realizar una jornada de 35 horas semanales.

En segundo lugar, se observa que el ámbito de la norma legal es más extenso pues reconoce la prioridad no sólo sobre las nuevas contrataciones a tiempo completo sino también sobre las contrataciones a tiempo parcial con mayor jornada. A ambas les resultan de aplicación las previsiones del Plan de Igualdad y el procedimiento fijado en la reunión celebrada con el Comité de Empresa el 10 de diciembre de 2014, de los que se deduce que la demandada asume que los trabajadores a tiempo parcial a su servicio tienen derecho preferente a la ampliación de jornada tanto sobre las contrataciones a tiempo completo como sobre las efectuadas a tiempo parcial con carácter indefinido. Así lo corrobora el hecho de que no cuestionase ese derecho en el escrito remitido al actor el 26 de febrero de 2016 transcrito en el hecho probado segundo de la sentencia objeto de recurso.

IV.-Ese mismo escrito nos permite conocer las razones esgrimidas por la empresa para denegar la petición deducida por el actor mediante escrito de 13 de noviembre de 2015 tendente al incremento de la jornada hasta alcanzar el mismo número de horas que las pactadas en el contrato suscrito con la nueva trabajadora, que no se corresponden con las que llevaron a la juzgadora a desestimar la demanda rectora de autos. La razón que hizo valer la empresa es que el demandante, en el estadillo cumplimentado por el personal del centro de trabajo de Córdoba a efectos de la ampliación de la jornada, mostró su indisponibilidad al efecto cuando implicase la realización de turnos partidos. Las consideraciones en las que el órgano de instancia sustenta su decisión guardan relación, como ya se ha expuesto, con la disparidad apreciable en el plano profesional y académico.

Pues bien, ninguno de los argumentos expuestos pueden justificar el incumplimiento de la obligación de información por parte de la empresa y enervar el derecho preferente del actor a la ampliación de jornada frente a la contratación indefinida de la Sra. Graciela para la realización de una jornada superior.

Comenzando por el relativo a la indisponibilidad del demandante para la realización de turnos partidos hemos de recordar ante todo que tal reserva la hizo en un documento confeccionado en noviembre de 2015, más de dos meses después de que el contrato de la Sra. Graciela deviniese en indefinido, por lo que tal salvedad no puede proveer de justificación retroactiva a la actuación de la empresa. Pero es que, además, la demandada no ha alegado ni acreditado que dicha trabajadora fuese contratada en régimen de turnos partidos por lo que la razón esgrimida en la referida comunicación queda desprovista de fundamento.

El argumento de la resolución impugnada relativo al aspecto profesional no es de recibo pues tal como establece el art. 6 del convenio colectivo sectorial aplicable las funciones del grupo que engloba al 'personal base', para el que fue contratada la Sra. Graciela, son las mismas que las del grupo de 'profesionales' al que pertenece el demandante, si bien el personal encuadrado en este último desarrolla sus tareas con un mayor margen de autonomía en base a la experiencia adquirida.

Tampoco podemos compartir el criterio de instancia en lo que respecta a la titulación del actor y de la Sra. Graciela. Lo decisivo a efectos de la aplicación de la garantía enjuiciada no es la titulación que ostente con carácter personal el trabajador contratado 'ex novo' con carácter indefinido sino la requerida para desempeñar los trabajos propios del grupo profesional al que va a ser adscrito, y en este caso el título que exige ese mismo art. 6 para el grupo de personal base es el de graduado de educación secundaria, graduado escolar o similar, que el actor acredita cumplidamente pues cuenta con el título de de bachiller preciso para acceder al grupo de profesionales. Por lo demás, carece de relevancia el hecho de que tiempo después de su contratación indefinida como personal de base (folio 133) la Sra. Graciela fuese destinada al Departamento Financiero.

Finalmente, el alegato formulado en el escrito de impugnación del recurso relativo a la facultad que asiste a la empresa, ínsita en su poder de dirección, de elegir el perfil que mejor pueda adecuarse al puesto de trabajo de que se trate, ha de ser también rechazado. En primer lugar, por su carácter novedoso respecto de las razones invocadas en el escrito de respuesta al actor. En segundo lugar, por su falta de consistencia en la medida en que: 1º) la Sra. Graciela sólo llevaba 8 meses en la empresa frente a los 8 años que a la sazón llevaba el demandante, que había prestado servicios en diferentes departamentos y puestos de trabajo; 2º) la escasa cualificación del trabajo, sin que se especifique ninguna condición particular de la Sra. Graciela que la hiciese especialmente idónea para su desempeño; 3º) la aceptación de la tesis defendida por la parte recurrida implicaría reconocer a la empresa una discrecionalidad absoluta que vaciaría de contenido el derecho de los trabajadores a tiempo parcial a la ampliación de la jornada o a la conversión de su contrato en a tiempo completo, lo que resulta inadmisible.

V.-El siguiente paso que hay que dar en la decisión del caso consiste en la constatación de que en el escrito de impugnación del recurso la empresa no ha alegado que existiesen otros trabajadores a tiempo parcial con mejor derecho que el actor a la ampliación de jornada en el mes de agosto de 2015, lo que conduce a reconocer el derecho del demandante a ver aumentada su jornada hasta las 35 horas semanales con carácter indefinido en razón de la cobertura de un nuevo puesto permanente con mayor jornada a la suya.

VI.- El último paso argumental que conduce a estimar el recurso lo constituye la consideración de que el incumplimiento injustificado por parte de la demandada de su deber de informar al actor de que iba a transformar en indefinida la relación contractual mantenida con la Sra. Graciela para la realización de una jornada de 35 horas semanales redundó en claro perjuicio de los intereses del demandante que no pudo ejercitar su derecho a ver incrementada su jornada hasta las 35 horas semanales de manera definitiva con la consiguiente merma retributiva. Surge por ello la obligación empresarial de asignarle dicha jornada y compensarle por el lucro cesante derivado de su conducta infractora (cuya forma de cálculo y cuantía no se cuestiona en el escrito de oposición al recurso), en una relación de causa a efecto, ya que de haber observado las disposiciones aplicables, el actor hubiera podido realizar esa jornada en el período reclamado.

VII.- La acogida de la primea línea discursiva seguida por el recurrente hace innecesario pronunciarse sobre la referida a que en los años 2016 y 2017 la demandada procedió a otras contrataciones y/o ampliaciones de jornada de carácter indefinido con jornadas superiores a la suya que tampoco fueron publicitadas.

CUARTO.-Cuanto se deja argumentado comporta la estimación del recurso sin que dado el signo del mismo haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Gervasio contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba en los autos núm. 909/2017, seguidos a su instancia frente a Centros Comerciales Carrefour, S.A., que se revoca. En su lugar, acogiendo la demanda origen de las actuaciones declaramos el derecho del actor a realizar una jornada de 35 horas semanales de promedio de manera indefinida, condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la suma de 4.218,48 euros.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.