Sentencia Social Nº 1343/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 05 de Mayo de 2005

Encabezamiento

R.C.sent.nº 4.259/04

Recurso contra Sentencia núm. 4.259 de 2.004

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor

En Valencia, a cinco de mayo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.343 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 4259/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 8.559/04, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Gonzalo, representado por el letrado D.José Ignacio Martínez, contra EXPO GRUPO, S.A., representado por el letrado D.José Ignacio Torres, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de septiembre de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D.Gonzalo contra Expo Grupo S.A., debo declarar y declaro laprocedencia del despido del demandante de fecha de efectos 17.5.04, convalidando la extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D.Gonzalo prestó servicios por cuenta de la empresa Expo Grupo S.L. , dedicada a la actividad de hostelería, en el centro de trabajo sito en Valencia, con antigüedad de 30.3.87, categoría profesional de camarero y percibiendo un salario mensual de 1.235,25 con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La empresa comunicó al demandante sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 15 días mediante escrito de fecha 25.9.03 por encontrarse el anterior día 22 en su puesto de trabajo en estado de embriaguez, por lo que su inmediato superior le indicó que abandonase la sala del restaurante del Hotel y se quewdara en el office para que los clientes no se percataran del Estado en que se encontraba , a lo que se había negado, siendo necesario llamar a un guarda de seguridad para que abandonase el local. Impugnada esta sanción judicialmente, las partes acordaron la suspensión del juicio a la espera de la resolución del presente procedimiento. TERCERO.- La empresa procedió al despido del demandante mediante comunicación escrita de fecha 17.5.04, en el que se hacía constar: "Esta Dirección ha tenido conocimiento que el pasado 30 de Abril de 2004, sobre las 20,30 horas, encontrándose Vd. en su puesto de trabajo en la cafetería-restaurante La Mandarina, al solicitar en cocina los primeros platos (ensaladas) al jefe de partida D.Marco Antonio, éste le indicó que todavía no era conveniente servirlos puesto que el segundo plato (paella) tardaría todavía unos 7 minutos , a lo que Vd. le contestó airada y textualmente: "me cago en tu padre". Ese mismo día, siendo las 22,45 horas aproximadamente durante el servicio de restaurante mantuvo una discusión con su compañera Margarita, y la increpó llamándola "puta" varias veces delante de los clientes y del resto del personal de servicio. Igualmente esa noche usted profirió insultos y graves amenazas contra su compañero de trabajo Miguel con frases como "en la calle te espero". Además la empresa tiene constancia a través de los trabajadores citados, así como del maitre, señor Armando y del responsable del departamento de Restauración, señor Rodolfo que esa tarde noche usted estaba trabajando bajo los efectos de bebidas alcohólicas. Con anterioridad a este incidente usted ha sido ya apercibido verbalmente e incluso sancionado por escrito en otras ocasiones. En concreto en fecha 25 de septiembre de 2.003 fue sancionado por otro incidente con 15 días de suspensión de empleo y sueldo y entonces ya se le advirtió que en caso de reincidir en su comportamiento se le aplicaría con todo rigor la sanción fijada en la vigente normativa laboral. Los hechos expuestos no solo suponen un menosprecio hacia sus compañeros de trabajo sino también causan un enorme perjuicio a la imagen de la empresa, ya que los hechos expuestos en la presente comunicación fueron contemplados y escuchados además por algunos de los clientes que ese día se encontraban en el interior del Hotel Expo. CUARTO.- El demandante eldía 22.9.03 acudió a su trabajo con síntomas de embriaguez (presentana habla balbuceante, desprendía olor a alcohol y andaba de forma inestable) no estando en condiciones de atender a los clientes , negándose con malas maneras a abandonar la sala, a pesar de requerírselo el maitre habiendo solicitado la dirección de la empresa a un guarda de seguridad para que lo acompañare fuera del centro de trabajo. QUINTO.- El demandante acudió a su trabajo el día 30.4.03 presentando algunos síntomas de embriaguez. Estando el actor atendiendo detrás de la barra, dos camareras que servían las mesas estaban hablando al otro lado de la barra y el demandante les dijo que no criticasen a los clientes, cintestándole una de ellas, llamada Margarita que se callase, que no sabía de lo que estaban hablando , continuando esta trabajadora con su tarea de servir mesas. El actor, a continuación y en dos ocasiones, en presencia de los clientes y otros compañeros de trabajo, le dijo "puta". Tras este incidente, la trabajadora llamó al maitre, que avisó al director de restauración que se entrevistó con los trabajadores del restaurante y este, observando los síntomas indicados en el demandante, disponiendo que el demandante fuere sustituido en el servicio por otro trabajador. SEXTO.- No consta que el demandante haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores en el seno de la empresa. SEPTIMO.- En fecha 11.6.04 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin avenencia".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la Sentencia de instancia que, desestimando la demanda , declaró la procedencia del despido del actor por ofensas verbales a una compañera se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario.

2. En un primer motivo de recurso, con apoyo procesal en el artículo 191 b) Ley procedimiento laboral, se interesa la revisión de la narración fáctica. Se propone la supresión del hecho probado cuarto y la adición de dos hechos probados nuevos para los que propone los números de ordinal sexto y séptimo.

La supresión del hecho cuarto se apoya en el documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada en el que consta el escrito por el que se sancionó al trabajador con suspensión de empleo y sueldo en fecha 22 de septiembre de 2003. Esta sanción se encuentra pendiente de revisión judicial ante el juzgado de lo Social número cinco de Valencia y, por tanto, se trata de unas imputaciones que no constituyen objeto de debate en este proceso de despido. El motivo debe prosperar por los siguientes motivos: a) ya consta en la narración de hechos probados la referencia a esta sanción y su pendencia ante los tribunales (hechos probado segundo); b) se trata de hechos que no son el objeto de este litigio que versa sobre los hechos acaecidos el 30 de abril de 2004; c) así pues, la declaración de hechos probados o no de esas imputaciones, procederá , en su caso, en el proceso donde se resuelve la impugnación de esa sanción. Se impone, pues, la supresión del hecho probado cuarto.

Por el contrario, no pueden acogerse las adiciones de dos nuevos hechos probados por ampararse en prueba testifical, aunque consta por escrito como testimonios en el ramo de prueba de la parte demandada (documentos 10 y 11). Como es sabido, la revisión de hechos probados sólo puede prosperar , en su caso, de la alegación de prueba documental o pericial , careciendo de dicha naturales los documentos aducidos por la parte.

SEGUNDO.- 1. En un segundo motivo, con apoyo procesal en el artículo 191 c) Ley procedimiento laboral, se alega que la Sentencia recurrida debe ser revocada por contener una interpretación y aplicación errónea de la normativa aplicable y de la doctrina jurisprudencial que, en torno a ella, y en relación con diferentes aspectos del despido disciplinario se ha ido construyendo. Se entiende no aplicada con rectitud la elaboración que sobre la figura del despido disciplinario y en relación con el artículo 54 Estatuto de los Trabajadores se ha sostenido por el Tribunal Supremo y que en síntesis viene a suponer la exigencia de indubitada acreditación de los hechos, máxima gravedad infractora de los mismos de forma que, sobre tales premisas, se valoren aquellos siempre con apreciación de los principios de tipicidad (se aduce los artículos 35 y siguientes del Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de Hostelería), graduación y proporcionalidad de la sanción y de la corrección en el ejercicio del poder disciplinario.

2. De la narración de hechos probados esta Sala de lo Social quiere destacar lo siguiente: al actor , camarero y con antigüedad de 30/03/1987, se le imputa que el 30/04/04 presentaba síntomas de embriaguez. Detrás de la barra dijo a dos camareras que no criticasen a los clientes. Una de ella le dijo que se callase, que no sabía de lo que estaban hablando. El trabajador, a continuación y en dos ocasiones, en presencia de los clientes y otros compañeros de trabajo, le dijo «puta». Tras este incidente, avisado el director de restauración, éste observando el estado en que se encontraba el trabajador dispuso que fuera sustituido en el servicio por otro trabajador.

3. De estos hechos la Sentencia de instancia considera que suponen una grave falta de respeto a una compañera de trabajo, y que tipificada como ofensas verbales es merecedora de la sanción de despido -art. 54.2 c) ET-. No puede apreciarse que mediare provocación suficiente por parte de la trabajadora ofendida , que se limitó a indicar al actor que no interviniese en una conversación que mantenía con otra trabajadora , lo que no justifica las expresiones del actor en la sala del restaurante, en presencia de clientes y otros trabajadores.

4. Dado que la sentencia de la instancia aprecia la gravedad de la falta merecedora de la sanción de despido, debe precisarse que el objeto de éste recurso debe centrarse en si los hechos imputados revisten la gravedad y culpabilidad suficiente para dar lugar al mismo. Por tanto, y como ha reiterado esta Sala de lo Social -por todas, Sentencia de 6 de octubre 2004 núm. 2903/2004 , Rec. de Suplicación núm. 1896/2004- se hace necesario analizar cuál es la postura jurisprudencial y doctrinal respecto a la aplicación de la alegada Teoría Gradualista de las infracciones, pues es evidente que resultan los supuestos de ofensas o agresiones verbales y físicas, que concurren en la relación entre quienes comparten una relación profesional, los más directamente afectados por la posibilidad de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias del caso concreto. Por tanto , es necesario contemplar que nos hallamos ante un despido disciplinario, que exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo (SS.T.S. 27 de febrero 1987, 18 julio 1988 y 31 octubre de 1998) , por ello hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (S.S.T.S. 17 noviembre 1988 y 30 enero 1989). Desde ésta perspectiva, en numerosas Sentencias del T.S. se ha entendido, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero y 6 abril 1990 y 16 mayo 1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto , a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, escaso perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, todo ello con un razonable criterio de proporcionalidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción".

5. Una vez señalada la doctrina jurisprudencial, es evidente que su aplicación exige un análisis del caso particularizado, no solo de las circunstancias subjetivas del trabajador , que en gran medida carecen de interés en sí mismas, sino y sobretodo, del marco de la conducta para valorar en que modo la imputada ha afectado de forma irreversible a la relación, pues es evidente que el supuesto de ofensas o insultos, así como el más grave de agresiones físicas, como causantes del despido, tienen en cuenta el deterioro de la relación que dificulta notablemente el mantenimiento de la relación profesional, bien porque entre compañeros se ha hecho imposible seguir trabajando juntos o cuando se ha faltado de manera grave al respeto debido al superior jerárquico.

Examinando el presente supuesto se manifiesta por parte del actor una conducta ofensiva que comporta una falta de respeto , una humillación y agravio a la dignidad personal de quien sufre la agresión, que no tiene porqué soportar. El comportamiento debe calificarse de muy grave y la conducta debe incardinarse en el art. 54.2 c) ET, de tal forma que habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, no se infringió el precepto que se invoca, debiendo ser confirmada la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Gonzalo formulado contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Siete de los de Valencia y su provincia, de fecha 17 de septiembre de 2004, recaída en los autos promovidos por el mismo, por despido , debiendo confirmar y confirmando la mencionada resolución.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.