Sentencia Social Nº 1343/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2056/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0013331

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 15 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1343/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Cegari S.A., Josel, S.A. y Estructuras Gavà, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 7 de Noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 354/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Alejandro . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-5-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7-11-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar les demandes acumulades, presentada per Josel, S.A. i Estructuras Gavá SL i Cegari, S.A. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Josel, S.A., Estructures Gavá , S.L., Cegari, S.A. i Alejandro en matèria d'impugnació de recàrrec per manca de mesures de seguretat".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. Per resolució del INSS de 3-1-05 es declarà l'existència de responsabilitat empresarial de Estructures Gavà, SL, i, solidàriament, de Cegari, SA i Granill, S.A.(empresa absorbida per Josel, S.A.), per manca de mesures de seguretat a l'accident patit per Alejandro en data 22-11-02, i la procedència d'un increment del 50%, al seu càrrec, en les prestacions de seguretat social de l'esmentat treballador.

2. L'accident de treball patit pel treballador accidentat es produí en data 22-11-02 en la forma descrita a l'acta núm. 1180/903 emesa per la Inspecció del Treball (que girà visita a l'obra el mateix dia de l'accident):

"El accidente sucedió hacia las 12,30 horas del dia 22-11-02 cuando Alejandro realizaba sus tareas habituales de encofrador en la planta menos 2 en la referida obra de construcción de un hotel, en la operación de colocar un molde de encofrado en la armadura de un pilar.

Este molde de encofrado tiene 4,3 metros de largo, con 4 lados de unos 50 cm. cada uno de ellos, formado por 8 planchas metálicas, 4 de 3 metros de largo que estaban en la parte inferior del pilar y 4 de 1,35 metros en su parte superior; los representantes empresariales entrevistados desconocen el peso total del bloque. Normalmente, las planchas que conforman el molde son montadas directamente alrededor de las armaduras del pilar; el día del accidente, se transportó el molde entero, ya montado, a través de la grúa, desde otro pilar que ya estaba encofrado, a lo largo y ancho de la obra, momento en el que se encontraban unos 20 trabajadores en el radio de acción de la grúa. Usualmente, los moldes de encofrar se elevan por puntos de sujeción en su extremo superior, los cuales deben llevar incorporados unos grilletes o pasadores para poder engancharlos de forma segura. El día del accidente, en lugar de usar grilletes u otros accesorios de sujeción adecuados (inexistentes en la obra, según manifestaciones de las personas entrevistadas, a pesar de que las obras de cimentación y construcción desde la planta menos 4, se habían iniciado unas semanas atrás), se colocó, en dos puntos, alambre de 6 mm. Por los que se fijaron unos ganchos de una cadena; esta cadena dispone de una anilla de sujeción por la que se coloca el gancho de la grúa para izar el molde de encofrar.

Para realizar esta operación, el gruísta Victor Manuel (de Estructuras Gavà, SL), a través de la grúa torre, acercó el molde metàlico colgado desde un extremo, en posición vertical, hasta la armadura, lugar donde el accidentado, subido al caballete o plataforma de trabajo de encofrar, debía ayudar manualmente a encajar el molde, de forma que la armadura quedara dentro del molde y de una forma correcta para proceder, con posterioridad, a añadir hormigón en su interior.

En un momento dado, y cuando faltaba menos de un metro para que el molde contactara con el armazón metálico del futuro pilar, el molde se desprendió de la grúa, cayendo sobre la plataforma de hormigonado, golpeando al accidentado,el cual salió despedido hacia el lado contrario al de caída del molde, cayendo al suelo desde unos 3 metros de altura, mientras que el molde metálico se inclinó hacia el lado opuesto al de la caída del accidentado".

3. Granill, S.A., posteriorment absorbida per la demandant Josel S.L., és la contractista principal de l'obra on es produí l'accident, la construcció d'un hotel al carrer Pelai de Barcelona. Cegari, SA és la sub-contractista que aporta el sistema d'encofrat, que -a la seva vegada- subcontractà amb Estructuras Gavà SL, empresa del treballador accidentat, el muntatge de l'encofrat.

4.- La direcció dels treballs amb la grua corresponia a l'empresa Estructuras Gava SL, sota el control i direcció de Cegari SA i la supervisió general tècnica i de prevenció del Cap d'Obra de Granill, SA.

5. En el Pla de Seguretat de l'obra es contemplava el risc de caiguda de materials, però no els accessoris necessaris per l'aixecament amb la grua dels motlles d'encofrar (acta de la Inspecció,foli 80).

6. L'esmentada acta núm. 1180/03, de data 20-2-03, identificà com a causa de l'accident la "manipulación de cargas suspendidas sin dispositivos de izar adecuados y con presencia de trabajadores bajo las cargas manipuladas con el consiguiente riesgo de caída de objetos sobre los operarios". Aquesta absència determinà que l'Inspector de Treball, en la visita que fe el mateix dia de l'accident, ordnés las paralització d'activitats per part de la grua fins que no s'obtingueren els grillons adequats per aixecar els motlles amb la grua.

7. En base a l'esmentada acta de la Inspecció del Treball, el Departament de Treball dictà resolució de data 17-11-03 imposant a les empreses avui demandants, solidàriament, una sanció de 65.000 euros. Impugnada en via contenciós-administrativa aquesta resolució, prèvia aplanament del lletrat del Departament de Treball, per dues sentències del TSJ de Catalunya (Sala Contenciosa administrativa) de 28 d'octubre i 8 de novembre de 2004 fou anul.lada per tal de que, abans de ser dictada de nou, es conferís tràmit d'al.legacions a les parts. No consta que l'Acta núm. 1180/03 de la Inspecció del Treball hagi estat anul.lada ni revocada.

8. La resolució de l'INSS de 3-1-05 fou impugnada envia administrativa per les empreses demandants, reclamacions prèvies desestimades per resolució de data 5-4-05.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó las demandas acumuladas interpuestas por las empresas demandantes en solicitud de exoneración del recargo de prestaciones que les fue impuesto en vía administrativa por el INSS.

Por obvias razones de método analizaremos en primer término el recurso de suplicación interpuesto por las mercantiles Estructuras Gava SL y Cegari SA, dado que, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL , solicitan la modificación de diversos pasajes del "factum" de la sentencia recurrida.

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Y en esta línea:

A) La primera modificación solicitada se refiere al hecho probado segundo. Y se ha de rechazar, pues de una parte se basa en los documentos (facturas de compra de grilletes) obrantes a folios 271 a 277 de autos, por lo cuales no se acredita que los grilletes de sujeción se encontraran en la obra en la fecha del accidente, sino sólo la compra de tales elementos por parte de la empresa Cegari. Además, esta pretensión fáctica viene desvirtuada por la declaración testifical prestada en el acto del juicio por el responsable de seguridad de la mercantil Josel SA, quien señaló que fue tras el accidente de trabajo cuando se sustituyó el sistema de sujeción y se procedieron a comprar grilletes. De otra parte, se apoya la modificación en la prueba de interrogatorio del trabajador accidentado, que no es hábil para revisar hechos probados en suplicación, lo que sólo puede intentarse con prueba documental o pericial.

B) La segunda modificación afecta al hecho probado sexto, para el que se postula redacción alternativa, que también se ha de rechazar, pues se ampara en la prueba documental antes citada, carente como se ha dicho de eficacia revisoria, así como en la hoja 4/10 del Acta de Infracción (folio 367), que ya fue valorada por el Juez de instancia para la fijación del ordinal discutido, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que no puede invocarse para demostrar el error del juzgador, la misma documentación de la que aquél extrajo sus conclusiones reflejadas en hechos probados (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 diciembre 1962, 11 marzo 1963 y 14 marzo 1973, y doctrina en suplicación del extinguido TCT 15 diciembre 1988 y 7 marzo 1989, y de esta Sala ahora interviniente en múltiples sentencias ).

SEGUNDO.- Tanto en el recurso de estas empresas como en el interpuesto por Josel SA se acusa infracción del artículo 123 LGSS y de la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo.

Censura jurídica que resulta inapreciable. El recargo sobre las prestaciones de la Seguridad Social exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Asimismo ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en Sentencias de 15 de julio de 1992, 8 de marzo y 27 de abril de 1994 , que «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio este que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el artículo 15 del texto fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971 , ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores».

Preciso es insistir en que el empresario está obligado a identificar los concretos riesgos que para la vida, integridad física y salud de sus trabajadores implica el desarrollo de sus tareas laborales, los lugares de trabajo, las condiciones de trabajo, etc. De conformidad con el artículo 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , a partir de tal identificación del riesgo, siempre que éste no pueda ser evitado, el mismo habrá de ser medido y valorado, adoptando «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores», dado que su obligación es «garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo» (artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Sólo en los casos en los que el riesgo sea imprevisible (lo que incluye los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no «las distracciones o imprudencias no temerarias», de acuerdo con el artículo 15.4 de la Ley 31/1995 ) podrá el empresario eximirse de responsabilidad por no haber identificado el mismo y adoptado las medidas necesarias para prevenir los daños subsiguientes.

En el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de riesgo imprevisible, puesto que la eventualidad de que se produjera un desprendimiento de la carga izada por la grúa es algo que, obviamente, no escapa a la previsión racional del ser humano. Si el riesgo de desprendimiento no era imprevisible, debieron adoptarse las medidas técnicas necesarias para evitarlo. Como bien dice el Juez "a quo", la producción del accidente es la más evidente demostración de que el sistema utilizado para el izado del molde de encofrar no era seguro. Ya el acta de la Inspección pone de relieve que el sistema empleado no es el habitual, pues usualmente los moldes de encofrar se elevan por puntos de sujeción en su extremo superior, los cuales deben llevar incorporados unos grilletes o pasadores para poder engancharlos de forma segura. La pericial técnica practicada a instancia del trabajador demandado pone igualmente de relieve la inseguridad del método utilizado para elevar el molde, señalando que lo adecuado habría sido el uso de argollas, mosquetones o perrillos colocados en los orificios existentes en la pletina superior perimetral del molde de encofrar.

Nada se dice en el inmodificado relato de hechos probados que permita sostener la contribución culposa del accidentado a la producción del accidente. Por otra parte, la inexistencia de normativa reglamentaria específica sobre el concreto elemento de sujeción a utilizar no determina la exención de responsabilidad, pues con carácter general incumbe al empresario adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, y, en el presente caso, es claro a la vista de lo acontecido que se incumple tal genérica obligación, pues el método utilizado para la elevación del molde de encofrar se demostró inadecuado e inseguro, habiéndose acreditado que existen sistemas más seguros, tan es así que el sistema de sujeción fue sustituido tras la producción del accidente, adquiriéndose grilletes, como reconoció en el acto del juicio el responsable de seguridad de Josel SA. Por todo ello se constata de modo diáfano que se incumplieron obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, vulnerándose el derecho del trabajador accidentado a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (arts. 4.2 d y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, 14.1 y 19 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales ), en condiciones y con unos resultados tales que, conforme con los arts. 123.1 LGSS y 41.1 de la Ley 31/1995 , justifican la imposición del recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el lesionado.

TERCERO.- Se impone por ello el mantenimiento del recargo impuesto en vía administrativa, y en el mismo porcentaje fijado por el INSS, atendiendo de una parte a la peligrosidad de la actividad desarrollada, que obligaba a extremar las medidas de seguridad, habida cuenta de la presencia de trabajadores bajo la carga manipulada, pese a lo cual se utilizó un sistema a todas luces inadecuado para la sujeción del molde de encofrar, y, de otra parte, a la gravedad de los daños que podían haberse llegado a producir. Sin que pueda atenderse a la alegación de conducta imprudente del trabajador, que carece de respaldo probatorio alguno.

Finalmente, la declarada responsabilidad solidaria de la recurrente Josel SA no puede ceder ante un argumento final inconsistente y meramente formal como es la defectuosa cita en la resolución administrativa del precepto legal en que se sustenta su responsabilidad, pues salvada la defectuosa cita al artículo 42 LPRL , que obviamente se ha de entender realizada al artículo 42 de la LISOS - vigente en el momento del accidente-, se mantiene intacto el fundamento de tal responsabilidad, claramente expresado en tal resolución por remisión a la correspondiente acta, que no es otro que la condición de empresa principal de esta recurrente, responsable del plan de seguridad, en cuyo centro de trabajo se produjo la infracción.

Todo lo cual determina la desestimación de los recursos y la plena confirmación de la sentencia combatida, con imposición de costas a las recurrentes vencidas (artículo 233.1 LPL ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Estructuras Gavá SA y Cegari SA y por Josel SA contra la Sentencia de 7 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona en autos núm. 354/05 y acumulados, seguidos a instancia de las recurrentes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y del trabajador Alejandro en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes la resolución impugnada, con imposición de costas a las recurrentes, debiendo abonar tanto Estructuras Gavá SA y Cegari SA, como Josel SA, al Letrado del trabajador la suma de 300 euros en concepto de honorarios por los escritos de impugnación de los respectivos recursos, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.