Sentencia Social Nº 1344/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 626/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. Núm. 1.344/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 626/2015, interpuesto por D. Saturnino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada de fecha 27 de Enero de 2.015 en Autos núm. 261/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Saturnino sobre Prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 27 de Enero de 2.015 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Saturnino con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1966 y adscrito al Régimen General con nº de afiliación NUM002 , de profesión camarero y con una base reguladora de 527Ž28 euros, inició incapacidad temporal por enfermedad común el 27-06-2012, dictándose en fecha 26-12-2013 dictamen propuesta del EVI y en fecha 13-01-2014 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

2º.-El demandante presentó reclamación previa en fecha 4-02-2014 en la que se solicitaba se le declarase afecto a una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por Resolución de 12-02-2014, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

3º.-El demandante presenta como cuadro clínico residual ictus isquémico vertebro basilar con infarto protuberancial.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta hernia L5-S1 sin semiología neurológica actual, meniscectomía parcial en rodilla derecha. Desviación de índices en pruebas de coordinación, ligero piramidalismo derecho con ligera dismetría izquierda, torpeza en marcha en tándem con desequilibrio, no puede realizar marcha rápida de puntillas y talones, ligera pérdida de fuerza y torpeza en movimientos rápidos.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular del ordinal tercero, a fin de que al mismo se le añada un nuevo párrafo con el siguiente tenor: Según el médico evaluador, el actor presenta 'Fase estable con secuelas definitivas, que incapacitan para realizar tareas que se vean afectadas por las limitaciones descritas. Inestabilidad y torpeza de mano derecha'.

Invocándose en su sustento, el propio Informe médico de evaluación de incapacidad laboral, en que así se concluye, pero que sin embargo, además de ser una consideración del facultativo que lo expide, no evidencia error en su valoración por parte del Juzgador de instancia, habida cuenta que lo trascendente a tal fin además, no son las consideraciones del mismo, sino su menoscabo funcional en relación con las tareas propias de la profesión, como se razonará al examinar el motivo de censura jurídica.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del artículo 137.5 y subsidiariamente 137.4 LGSS que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, a la vista del cuadro de padecimientos que presenta, resulta tributario de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo o al menos de total para su profesión habitual de camarero, al no poder realizar actividad laboral alguna con las secuelas que presenta, con un mínimo de eficacia o al menos, las inherentes a su profesión habitual.

Pues bien, la incapacidad permanente está definida en la actualidad efectivamente como señala la sentencia de instancia, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuyo número 1 señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica se ve abocado al fracaso en lo que a su petición principal se refiere, por cuanto de las dolencias que aquejan al recurrente que se consignan en el inmodificado relato de probados y en particular en su ordinal tercero, ha de concluirse que las mismas no llegan a privarle de la posibilidad de ejecutar toda clase de trabajos en que consiste la invalidez permanente absoluta que se postula, situación esta que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Debiendo considerársele por el contrario, tributario de la IPT que postula de manera subsidiaria, pues como se ha dicho, han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, pues la realización de un quehacer asalariado implica no solo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales, exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables incluso en el mas simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, por exigua o reducida que igualmente pudiera ser la jornada de trabajo. Salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Siendo así, que además de estar aquejado de patología osteoarticular a nivel de raquis lumbar que no presenta sin embargo semiología neurológica actual y meniscectomía parcial de rodilla derecha, presenta como secuelas del ictus isquémico vertebro basilar con infarto protuberancial sufrido en en junio de 2012, las que se recogen en el meritado ordinal tercero de los probados, en que a las dificultades en la marcha que en el mismo se consignan, se une ligera pérdida de fuerza y torpeza en movimientos rápidos y alternantes de su mano derecha, lo que habida cuenta su profesión habitual de camarero, le impide llevar a cabo las tareas habituales de la misma con las exigencias referidas. Todo ello con los efectos reglamentariamente procedentes conforme art. 13.2 Orden 18.1.1996 que en último lugar se invoca para su fijación por la recurrente, al venir precedida su situación de incapacidad temporal.

Fallo

Que estimando como estimamos en su petición subsidiaria el recuso de suplicación interpuesto por D. Saturnino contra Sentencia dictada el día 27 de Enero de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada , en autos seguidos a su instancia en reclamación de invalidez permanente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, reconociendo por contra al recurrente su derecho a ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación en cuantía del 55% de su base reguladora y efectos reglamentariamente procedentes, condenado al Organismo demando a estar y pasar por dicha declaración así como a hacerle efectiva la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.