Sentencia SOCIAL Nº 1344/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 861/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 861/2022

NIG PV 48.04.4-21/006630

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0006630

SENTENCIA N.º: 1344/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Noemi contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Bilbao de fecha 19 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 629/21, y entablado por Noemi frente a FOGASA, Josefina y Jacinta .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-La actora DÑA Noemi mayor de edad con DNI Nº NUM000 vino prestando servicios por cuenta y cargo de la empresaria DÑA Jacinta con antigüedad reconocida de 24/11/2015 categoría de ayudante y salario de 1.163,86 euros mensuales con pp pagas extras ( sin computo de plus de transporte) radicando su centro de trabajo en el establecimiento sito en la calle Muguruza nº 6 de Barakaldo, negocio que giraba con el nombre comercial de Peluuería Nuria Ruiz.

SEGUNDO.-DÑA Josefina titular de dicho local, vino explotando en el mismo un negocio de peluquería habiendo prestado servicios la actora en dicho establecimiento y por cuenta de la Sra Josefina desde el 1/11/2001 al 12/11/2015.

En dicha fecha la Sra Josefina procedió a cesar en la actividad. Se suscribió un documento con el siguiente tenor:

'Por medio de la presente, le informamos que la dirección de la empresa ha tomado la decisión de cesar en la actividad a partir del próximo día 12 de noviembre de 2015.

Por ello, se le comunica que se encontrará a su disposición desde ese momento la correspondiente liquidación - finiquito de partes proporcionales y demás conceptos devengados por usted hasta la fecha de la extinción laboral. Con el abono de estas cantidades y conforme a los acuerdos alcanzados entre las partes abajo firmantes, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que les unía y sin que ninguna de ellas tenga nada más que reclamar.

Lo que se comunica para su conocimiento a los efectos oportunos, agradeciéndole los servicios prestados en esta empresa.'

La actora percibió en aquel momento en concepto de indemnización por cese, la suma de 5.000 euros de la Sra Josefina.

TERCERO.-Sin solución de continuidad el negocio de peluquería se siguió desarrollando por la Sra DÑA Jacinta (al igual que la actora, antigua trabajadora de la Sra Josefina) en el mismo establecimiento que la Sra Jacinta arrendó a la Sra Josefina, utilizando la misma infraestructura, clientela y manteniendo el mismo nombre comercial.

CUARTO. -La trabajadora fue incluida en un ERTE por fuerza mayor desde el 16/3/2020 al 18/5/2020 y por causas ERTE ( NUM001) del 19/5/2020 al 30/9/2020, del 1/10/2020 al 8/10/2020 y del 1/12/2020 al 8/12/2020.

QUINTO. -La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

SEXTO.-Con fecha 3/5/2021 se le hace entrega a la trabajadora de una comunicaciòn de despido disciplinario ( fechada el 30/4/2021) en el que se le imputa disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal laboral, habiéndose tramitado la baja en la Seguridad Social con efectos del 30/4/2021.

SÉPTIMO.-Con fecha 20/5/2021 se presenta papeleta de conciliación previa celebrándose acto de conciliación sin efecto el 1/6/2021.

OCTAVO.-A la fecha del juicio el negocio está cerrado y sin actividad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA Noemi frente a DÑA Josefina, DÑA Jacinta y FOGASA sobre Despido, y en cuanto a la petición subsidiaria, declaro improcedencia del despido de la actora, dándose por extinguida la relación laboral entre la actora y DÑA Jacinta condenando a DÑA Jacinta a abonar a la actora una indemnización de 22.550 euros, así como el importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido 30/4/2021, hasta la fecha de esta resolución, a razón de un módulo diario de 38,26 euros, absolviendo a DÑA Josefina de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de ayudante, ha prestado servicios en la peluquería de la Sra. Jacinta al menos desde el 24/11/2015 y de la Sra. Josefina desde el 1/11/2001, declarando la existencia de un despido disciplinario improcedente, fechado el 30/04/21, por una supuesta disminución voluntaria y continuada del rendimiento que no ha sido probada. Pero a la vez ha desestimado la pretensión principal de nulidad que converge en la circunstancia concomitante de una situación previa de ERTEs de fuerza mayor COVID (HP4º), desatendiendo igualmente la doctrina jurisprudencial de exigencia de nulidad del despido por circunstancia de pandemia en aplicación del art. 2 del RDL 9/2020, en relación a los art. 22, y 23 del RDL 8/2020, así como los art. 6.4, y 7.2 del CC en razones y argumentos que damos por reproducidos. Finalmente la juzgadora de instancia procede a hacer un descuento o compensación de la cuantía que entiende haberse abonado por indemnización de extinción en el año 2015, disminuyendo la cuantía indemnizatoria de 27.550€ a 22.550€, pero habiendo advertido de la maniobra fraudulenta en la situación de una sucesión reglada según el art. 44 del ET, con mantenimiento de infraestructura, clientela, continuidad, a los solos efectos de cercenar la antigüedad. La empresarial Sra. Jacinta no ha comparecido a juicio, y finalmente la juzgadora ha absuelto a la Sra. Josefina, condenando exclusivamente a la persona física.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora demandante va a plantear recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS, al que se suman otros dos últimos motivos jurídicos según del párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

No existe impugnación de las demandadas.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP6º al objeto de adicionar según prueba documental oportuna que el despido disciplinario coincide en el tiempo con la fecha de baja en la Seguridad Social de la empresarial Sra. Jacinta y con la de la documentación de la resolución contractual del arrendamiento, que desarrollaba la actividad, como consecuencia del desahucio instado por la arrendadora anterior empresarial Sra. Josefina por impago de rentas, a criterio de la Sala podrá tener cabida ya que se confirma en virtud de las documentales obrantes en autos que conciernen al ámbito cronológico y razonabilidad de la extinción contractual concomitante en periodo de justificación no solo el estado de pandemia y otros, sino también en las consecuencias de impago de rentas y aspectos de entendimiento coyuntural relacionados con los ERTEs del HP4º.

En ese sentido advertimos de la transcendencia de la ampliación del relato histórico para la valoración de la extinción contractual por cuanto viene predicada de las documentales aportadas que no han resultado desconocidas por la instancia sino simplemente omitidas.

TERCERO- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia en su primer motivo de infracción jurídica la vulneración del art. 2 del RDL 9/20, en relación a los art. 22, y 23 del RDL 8/20, así como el art. 6 del CC, y el 44 ET, citando nuestra STSJPV de 4/5/21 R-772/21 peticionando el despido como nulo (con reproducción de dicha sentencia); y en un segundo motivo denuncia la infracción jurídica por inaplicación de las normas de la compensación, entendiendo que la indemnización global no debió ser objeto de descuento de los 5.000€ supuestamente abonados por la indemnización extintiva previa, citando igualmente resoluciones judiciales de esta Sala (R-2468/18, y 3112/11), y STS de 31 de mayo y 9 de octubre de 2006, analizaremos la temática estrictamente jurídica dando paso ya a la advertencia inicial de que esta Sección informará su declaración por seguimiento y lealtad hacia la deliberación del Plenillo no jurisdiccional de 26/01/2021, que ha traído como consecuencia las resoluciones de esta Sala en los R-1530/20, 46 y 57/21, 200, 383, 772 y 1158/21, entre otros muchos, a las que habremos de estar por razones de seguridad y criterio judicial, sin perjuicio de confirmar que se trata de un posicionamiento doctrinal y jurisprudencial de nuestra Sala obtenido por mayoría simple, y sin perjuicio de los votos discrepantes que se irán expresando, por cuanto las resoluciones de nuestro TS, y en concreto la sentencia de 22/02/2022 R-232/21 que confirma nuestra precedente demanda 10/2021, no abordan el cuestionamiento e interpretación del art. 2 del RDL 9/2020, pero asumen la calificación extintiva de despido nulo, siendo además que nuestro legislador ejecutivo sigue insistiendo en la figura normativa, que no retoca, propia del art. 2 RDL 9/2020, en el actual RDL 6/2022 de 29 de marzo, en ámbitos de consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, precisando el título IV art. 44 medidas en el ámbito laboral, las extinciones habidas hasta al menos el 30/06/2022 en situación de empresas beneficiarias o acogidas a las reducciones, suspensiones, u otras, no podrán constituir una causa objetiva de despido, ni podrán utilizar esas causas para realizar despidos, insistiendo, efectivamente, en el complejo detalle de la naturaleza que se corresponde con la diferenciación de las situaciones coyunturales y extraordinarias que advierten de una clausula genérica de prohibición de despedir.

Comenzaremos por reproducir parcialmente los dictados de nuestra sentencia de 26/01/2021 R-1583/20: ' En este motivo, como acaba de expresarse, el demandante argumenta sobre la relación entre la situación de pandemia de la COVID- 19 y la causa de despido objetivo invocada por la mercantil demandada, así como que la empresa incurre en vulneración del art. 2 del RDL 9/2020 , que prohíbe los despidos por causas objetivas que hubieran amparado medidas suspensivas o de reducción de jornada.

El precepto en cuestión prevé lo siguiente: 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.

Sin embargo, lo cierto es que la cuestión merece otra reflexión. Así, es claro que la norma referida - artículo 2 del RDL 9/2020 -, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna - expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada - frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta 'prohibición' de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

Es claro también que la empresa, al invocar las causas económicas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación de la norma que la parte demandante denuncia, esto es, esa 'prohibición' de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020 , en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil , habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos.

En tal tesitura, hemos de entender que el despido del demandante no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada.

Se trata ahora de determinar los efectos de tal vulneración sobre la calificación de este despido, esto es, si el mismo debe ser calificado de improcedente o de nulo.

Es consciente la Sala de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión. La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020 , nuestra consideración de tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE - en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa - y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19, nos llevan a declarar la nulidad del despido.

Solo mediante esta calificación puede entenderse de aplicación efectiva la norma que la demandada pretendió eludir, tal como prevé el artículo 6.4 CC , anteriormente citado.

En consecuencia, se estima el recurso y se declara la nulidad del despido.'

Del mismo modo hemos llegado a conclusión pareja en la posterior sentencia de esta Sala de 23/02/2021 R-57/2021 aunque efectivamente con voto particular, que también reproducimos a los meros efectos didácticos y expositivos.

'Partimos de que la normativa que establecen los RDL 8 y 9/20, se enmarca dentro de una legislación especial y excepcional, ante una situación única e imprevisible. En general la intervención estatal dentro del derecho laboral se produce en materias y coyunturas de obtención de la paz social, de manera que es el legislador el que asume en ellas las riendas de la conducción de las relaciones laborales para solventar momentos de importante conflictividad o extraordinaria necesidad de protección de los intereses laborales; y ello se hace mediante una legislación que pretende la fijación de unos contornos de indisponibilidad e imposición de figuras e instituciones para tanto los empresarios como los trabajadores y sus representantes. Con estas normas se regulan problemáticas que no obtienen respuesta por los cauces ordinarios de la negociación, ostentando un protagonismo el Estado del que normalmente prescinde.

El tipo legislativo que suele atender a situaciones de extrema urgencia y excepcionalidad es el decreto ley -ex art. 86 CE ; STC 19-2-15 , stcia 27-, y el que las normas que estamos aplicando tengan esta naturaleza ya nos hace sospechar que nos encontramos ante una regulación no normal. Tan es así que habitualmente por esta vía de técnica legislativa -decreto ley- se procede a modificar las normas existentes dotándolas de un nuevo contenido, y sin embargo en este caso - RDL 8 y 9/2020, posteriormente el 30/20-, se ha creado un sistema institucional ad hoc, específico para atender una concreta coyuntura.

El que se hayan utilizado las categorías propias de la funcionalidad laboral tiene su justificación en que son formas del derecho del trabajo y como tales deben operar en las circunstancias en que se las utiliza dentro del entorno del trabajo, pero teniendo presente que ya no están en juego por su régimen normal, el del ET, sino por otro cauce, que es el propio de la norma que las ha recogido. Y es en este contexto -legislación de la pandemia- donde las debemos interpretar, y al hacerlo debemos prescindir de su operativa habitual y desenvolverlas en la nueva circunstancia a la que se ha pretendido atender; y en ella hacer su interpretación, ajena a lo que son otros bloques normativos operativos para el decurso normal de las cosas. Y es entonces cuando, como veremos, las consecuencias de esta aplicación interpretativa nos deben separar de las causas tasadas en el ET de la restitutio in pristinum o del despido nulo, y utilizar las formulas que se acomodan a la excepcional coyuntura.

La normativa invocada es de esta naturaleza excepcional, con una clara finalidad de actuar frente a una situación inédita, imprevisible tanto en su origen como en su desarrollo, articulando el legislador medidas imaginativas que procuran la preservación de la paz/estado social mediante el mantenimiento del empleo. El tercer protagonista de las relaciones laborales junto a la empresa y los trabajadores, el Estado, ha asumido una prerrogativa que suplanta a los negociadores sociales, y tanto por la urgencia como por la gravedad ha configurado unos presupuestos de responsabilidad social -de todos los agentes- con el fin del mantenimiento de las estructuras productivas y del empleo, de los que se deriva, entre otras, una única consecuencia: que la situación de pandemia no suponga la destrucción de empleo, manteniéndose un paréntesis ficticio de continuidad de las relaciones laborales, con el significado concreto de que nadie sea despedido por la situación de cierre de los mercados y de las actividades productivas.

La pretendida congelación de la fotografía previa al estado de alarma ha llevado consigo el que, inicialmente, el RDL 8/20, art. 22 , haya previsto que los cauces para amortiguar el estado de alarma sean los de la suspensión de los contratos de trabajo; y, en segundo término, RDL 9/20, art. 2 , que nadie pueda ser despedido por la situación generada en el ámbito empresarial por la pandemia. Se presume que salvo que se justifique -no que se alegue- una causalidad totalmente ajena al estado de alarma y sus consecuencias para la extinción del contrato de trabajo; salvo que ello se acredite lo que ha existido es un despido irregular.

Y ello se ha intentado reforzar y remarcar mediante una disposición expresa en tal sentido, el art. 2 del RDL 9/20 , por medio de la cual se intenta que no quede duda de que la intención del legislador es clara en su opción, frente a las posibilidades ordinarias que ha previsto el ET, se impone lo dispuesto en los arts 22 y 23 del RDL 8/20 . Esta fuerza interpretativa es el mismo legislador la que la propugna mediante el despeje de cualquier duda al efecto.

En definitiva, toda resolución contractual no procedente por sus propias causas, está vinculada con la pandemia y es ilegal, cualquiera que ha sea la forma y motivación. Esta es la tesitura que cabe concluir de la interpretación normativa que se examina de conformidad al art. 3 CC , aplicable en estos casos dentro del deber de los órganos judiciales de obtener la tutela judicial ( STS 20-5-2014, rc 156/2013 ).

CUARTO.- Toda esta conjunción de elementos generales y particulares propios del Derecho Laboral confluyen y se congenian en el acogimiento de otra institución típica del marco de este derecho social, como es la figura del despido nulo.

El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 ( completado por el 2 del RDL 9/2020 , para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.

No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero empaque. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia del mismo sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de las partes ha quedado criogelizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido.

Y, si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias, entre ellas la readmisión de la trabajadora y el abono de los salarios de tramitación.

Por último, queremos resaltar un elemento de legalidad ordinaria. El RDL 8/2020 ha buscado una vía paralela a la del despido objetivo. Este presenta una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones- como es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento -vía arts 51/52 ET - la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles. Así se ha calificado de nulo el despido en el que se ha dispersado la figura del empresario ( STS 17-2-2014, rc. 142/13 ); en los casos en los que el despido aunque era colectivo se ha modulado individualmente ( STS 17-5-2016, rc 3037/14 ); o cuando han mediadoposiciones empresariales fraudulentas ( STS 8-9-2020, rc 225/14 ). La categoría del despido nulo en los casos de los art. 51 y 52 ET es más comprensiva que en los supuestos del despido ordinario, pues a los previstos - ex art. 55, 5 ET - se suman otros, y es la normativa del art. 22 RDL 8/2020 claramente integrativa de los supuestos de los despidos objetivos (a sus causas se refiere el mismo precepto).

Si tradicionalmente se ha indicado que los órganos judiciales no pueden suplantar la voluntad empresarial, ofertándole formulas de articulación de sus poderes de dirección y organización, en definitiva de realizar la actividad de producción ( STS 26-4-13, rc 2396/12 ), la normativa que examinamos sí ha impuesto la vía de actuación a los titulares de los derechos laborales (el RDL 30/2020 va más lejos) y lo ha hecho por un cauce de derecho necesario, lo que en otros ámbitos se define como ius cogens.

QUINTO. -Hasta ahora hemos expresado los argumentos deducibles de la dinámica aplicativa del derecho social, pero no debemos dejar al margen los criterios que se desprenden de la teoría general del derecho. Si acudimos a ella la conclusión que obtendremos igualmente será la nulidad del despido.

En primer término, ya lo hemos enunciado, las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a esclarecer cuál es la interpretación que se les debe realizar, y se dictan nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido, con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.

El art. 2 del RDL 9/2020 es uno de estos supuestos. Esta disposición ha pretendido reforzar la previsión de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 , y postular sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el art. 56 ET para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual;

En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los RRDDLL 8 y 9/2020. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación ( art. 6, 4 CC );

Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho -ex art. 6, 3 CC -. El despido es un negocio jurídico con una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello si se impugna el despido se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.

Para el ET el despido irregularmente practicado por regla general es declarado improcedente, pudiendo el empleador indemnizar la extinción optando por el pago pertinente, y prescindir de la readmisión del trabajador por este cauce. Los supuestos de nulidad son los que se acomodan a la excepcionalidad de las normas imperativas -tutela de derechos indisponibles o fuera de la mercantilización-.

En nuestro caso nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición. Contravenir los presupuestos del marco de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente - art. 9 RDL 9/2020- Ergo : nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la situación precedente (quodnullum est,nullumproducit effectum).'

Es cierto que este parecer mayoritario simple en nuestra Sala de lo Social del TSJPV no tiene acomodo en otras resoluciones judiciales y precedentes que pueden conocer las contrapartes y que expresamos resumidamente en la sentencia del TSJ de Madrid de 25/11/2020 demanda 590/20; sentencia del TSJ de Cataluña de 11/12/2020 demanda 50/20; y sentencia del TSJ de Andalucía de 19/10/20 número 3571/20, entre otras.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, y siguiendo esta doctrina mayoritaria simple, la conclusión en nuestros autos precedentes supone la estimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente, declarando la nulidad del despido acontecido el 30/04/2021, condenado a la empresarial demandada Sra. Jacinta a la inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad a la extinción contractual, así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido de 30/04/2021; pero en el supuesto de autos es matizable que deberán ser objeto de descuento o reducción aquellas prestaciones o subsidios ya sean de IT, desempleo, u otros, así como incompatibilidades de trabajos que pudieran ser objeto de comprobación y compensación. Por supuesto con la compensación económica correspondiente a la indemnización adelantada y/o declarada por la empresarial, en esta última extinción, si la hubiera.

CUARTO.- Queda por abordar la última infracción jurídica que denuncia la trabajadora recurrente referida a la interpretación errónea o aplicación indebida de la compensación de los 5.000€ respecto de la indemnización global de 27.550€, que le ha deducido la instancia, denunciando la infracción de los art. 53, y 57 del ET, 1.196 del CC, y las sentencias que hemos citado, por cuanto es bien cierto que si la declaración judicial de instancia ha recogido la existencia de una sucesión con responsabilidad solidaria, en una maniobra fraudulenta en el año 2015, para cercenar la antigüedad, cualesquiera abonos indemnizatorios de aquel momento, en la extinción del año 2015, difícilmente deben ser ahora objeto de compensación, máxime cuando la única condenada lo es la empresarial entrante y última, Sra. Jacinta, y no supuestamente aquella que abonó las cuantías, que fue la empresarial saliente, Sra. Josefina.

No en vano las posibilidades de compensación que sitúa la doctrina jurisprudencial, en concreto la STS de 9/03/22 R-2895/20, con referencia a la posibilidad de que los órganos judiciales descuenten de la indemnización por despido improcedente las cantidades percibidas al finalizar contratos temporales, e incluso si no han sido solicitados por el demandado, conllevan ciertamente no una figura de incongruencia judicial, pero si un planteamiento que resulta diferenciado del supuesto de autos, en el que la indemnización percibida lo fue respecto de una extinción declarada fraudulenta en una maniobra para cercenar el ámbito indemnizatorio, que entendemos hipotéticamente, y a los efectos meramente ilustrativos, no debería de ser compensable, por cuanto no estamos ante una indemnización abonada por la extinción de un último contrato temporal con irregularidades que motivan la improcedencia, sino que estamos ante el derecho a dos indemnizaciones reparadoras que no tienen como causa o consecuencia el mismo daño ni pueden dar cobertura a cualquier tipo de enriquecimiento injusto, máxime cuando se abonan por distintas empresas.

Dicha argumentación se recoge a los efectos subsidiarios y a mayor abundamiento, por cuanto en el anterior fundamento jurídico hemos admitido la estimación principal del despido nulo con su readmisión.

Por todo lo mencionado procede la estimación íntegra del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.

QUINTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente ve estimado su recurso de suplicación y además goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Noemi contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Bilbao de fecha 26 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 629/21, y entablado por Noemi frente a FOGASA, Josefina y Jacinta. Se revoca la resolución de instancia, declarando nulo el despido del que fue objeto la trabajadora demandante el 30/04/2021, condenando a la empresa demandada Sra. Jacinta a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que sea objeto de readmisión, sin perjuicio de los descuentos e incompatibilidades que puedan probarse en situaciones de IT, desempleo, u otras prestaciones laborales o autónomas, y en su caso, la compensación con la indemnización abonada en esta última extinción.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0861-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0861-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.