Sentencia Social Nº 1346/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2865/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2865/08

Recurso contra Sentencia núm. 2865/08

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a veintiocho de abril de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1346/09

En el Recurso de Suplicación núm. 2865/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón, en los autos núm. 1140/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª Irene , asistida del letrado D. Pablo Bagan Terren, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Teserería General de la Seguridad Social, asistidas por el Abogado del Estado, y en los que es recurrente la demandante y ambos demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de mayo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Irene, declaro que el mismo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de TOTAL para su profesión habitual, con derecho a percibir por el actor una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 415 ,45 euros con las revalorizaciones legales que procedan y efectos económicos desde el 2 de julio de dos mil siete.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Irene, nacida el día 8-8-1957, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000, siendo su profesión habitual empleada de hogar. SEGUNDO.- La demandante instó la declaración de incapacidad laboral permanente el día 2-7-2006. Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 25-9-2007 se acordó la no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 2-8-2007. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 30-10-2007 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 21-11-2007. TERCERO.- La actora ha permanecido de alta como demandante de empleo los siguientes periodos: de 18-2-2002 a 22-5-2002, de 20-8-2002 a 20-2- 2003, de 25-2-2003 a 28-8-2003, de 20-1-2004 a 21-10-2004 , de 17-1-2005 a 19-10-2005, el 28-11-2005 y de 11-5-2007 a 22-4- 2008 (diligencia para mejor proveer).CUARTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, folio 49):-Deficiencias más significativas: espondilosis cervical con cambios degenerativos y protusiones discales, discopatías degenerativas lumbares y osteofitosis con radiculopatía L5 derecha leve/moderada, síndrome fibromiálgico florido , tendinopatía en muñeca derecha, distimia depresiva , HTA en tratamiento. Tratamiento en Unidad del Dolor con Deprelio 25, Rivotril gotas, Lyrica 150, parches de Transtec 35, Neobrufen si precisa y Omeprazol como protector gástrico. -Limitaciones orgánicas y funcionales: lumboradiculares degenerativas de grado moderado, cervicales igualmente degenerativas sin evidencia de fenómenos compresivos , depresivas y sintomáticas en relación con síndrome fibromiálgico en tratamiento. Discapacidad ante actividades de exigencia física continuada, ritmos y cumplimientos regulares en relación con la variabilidad sintomática y su modulación terapéutica, sobre un fondo crónico moderado. QUINTO.- La actora tiene reconocido un grado de minusvalía del 67%, por presentar limitación funcional de columna, discapacidad del sistema osteoarticular , enfermedad del aparato digestivo (hernia de hiato) y discapacidad del sistema auditivo (pérdida neurosensorial de oído), con 8 puntos de factores sociales complementarios 8folio 52). SEXTO.- La profesión habitual de la actora es empleada de hogar, siendo notorio que dicha actividad laboral exige permanecer de manera continuada de pie, deambular durante toda la jornada laboral, mantener posturas difíciles (agachada, forzando la columna en la limpieza de los suelos, bajo el mobiliario, al hacer las camas , etc.), coger y trasladar pesos (útiles, herramientas de limpieza), entre otras. SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 415,45 euros mensuales, con fecha de efectos del día 2-7-2007 (fecha de solicitud); la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 598,95 euros.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, y por ambas codemandadas en un solo recurso. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Frente a la Resolución dictada en la instancia se formula recurso de suplicación por ambas partes. Comenzando por el formalizado por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social se plantea un único motivo de recurso dirigido al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia. En el mismo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 136, art.137.4 y siguientes de la L.G.S.S . Se sostiene que la trabajadora presenta limitaciones y secuelas de carácter moderado que no le impedirían la realización de los cometidos propios de su profesión habitual de empleada de hogar, máxime, dados los elementos auxiliares y herramientas de trabajo con los que se cuenta en la actualidad, lo que descarta limitación para poder efectuar sus funciones.

2.Respecto al grado de incapacidad permanente impugnado, y reconocido en la Sentencia de instancia, como quiera que la Sentencia da cuenta de un variado y florido cuadro clínico descrito en el hecho probado cuarto de la Sentencia que afecta de forma sensible a todo el aparato óseo de la trabajadora con las limitaciones descritas en dicho ordinal, puesto todo ello en conexión con las funciones propias que desarrolla como empleada de hogar que precisamente requieren de cargar peso, de ejecutar continuas posturas forzadas de columna , y de esfuerzos físicos no intensos, pero sí moderados, habremos de concluir afirmando el acierto de la Sentencia de instancia al declarar a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total postulado en la demanda rectora de las presentes actuaciones, procediendo, en consecuencia , desestimar el recurso instado por el organismo demandado.

SEGUNDO.- 1.La representación letrada de la demandante insta a su vez recurso de suplicación frente a la Sentencia de instancia, y en el mismo solicita la revisión de hechos probados al amparo de lo previsto en el apartado b) del art. 191 de la LPL , así como la denuncia de preceptos legales vulnerados por la Resolución combatida. Se centra el recurso en la petición de un importe de base reguladora Superior al reconocido en dicha Sentencia pues la misma se atuvo a la postulada por la entidad gestora en cuantía de 415,45 ? frente a la reclamada por la demandante que ascendía, según el propio escrito de recurso, a la suma de 503,97 ?.

2.Dentro del primer motivo de recurso se solicita la modificación del hecho probado séptimo de la Sentencia para que se constate que la base reguladora de la prestación interesada ascendería a la suma de 503 ,97 ? mensuales. Se fundamenta el motivo en los documentos obrantes en el expediente administrativo que sirvieron para el cálculo de la referida base reguladora y que ponen de manifiesto la existencia de un período en el que no se ha efectuado cómputo de cotización alguno.

3.Sin embargo dichos documentos ya fueron objeto de valoración expresa por parte de la magistrado de instancia para fijar el importe de la base reguladora aplicable a la prestación reconocida al no haber determinado la recurrente el oportuno cálculo que derivara en un importe de bases Superior al efectuado en vía administrativa. En efecto , como señala la resolución recurrida - fundamento de derecho cuarto- la parte actora no puso de manifiesto ni en reclamación previa ni en demanda la existencia de un incorrecto cálculo de la base reguladora en los términos fijados por la entidad gestora, teniendo a su alcance los elementos para hacerlo, pues la propia demandante en el escrito de demanda ya aportaba una copia del cálculo hecho por el INSS en relación a la prestación de incapacidad permanente postulada. El planteamiento de la impugnación de dicha BR postulándose en el acto de juicio un importe Superior , pero sin ofrecer un concreto cálculo de las bases de cotización postuladas , determinó la admisión del realizado por la entidad gestora, de ahí que en el importe tomado por la Sentencia en el ordinal impugnado, a falta de otros elementos probatorios que desvirtuaran aquel , no pueda apreciarse error alguno en los estrictos términos que hemos señalado , lo que provoca la desestimación del motivo de revisión interesado.

3. En el segundo motivo de recurso, dedicado a la crítica jurídica vertida contra la sentencia, se imputa a la misma, infracción por aplicación indebida del art.140.4 de la LGSS, así como de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9/11/1989 . Se argumenta, en síntesis, que durante el período en que no existió obligación de cotizar debió integrarse dichas lagunas con la base mínima existente en cada momento para trabajadores mayores de 18 años -años 2006 y 2007- lo que daría lugar a la elevación de la base reguladora en cuantía de 503,97 ?, sin que nos encontremos ante una cuestión nueva sino ante la disconformidad por incorrecta de la base aplicada.

Es cierto que cuando dentro del plazo anterior al hecho causante de la situación de incapacidad permanente por enfermedad común exista algún período en que no hay obligación de cotizar las referidas lagunas de cotización deberán integrarse con la base mínima de entre las existentes en cada momento para los trabajadores mayores de 18 años , teniendo en cuenta a su vez que si dentro del indicado plazo no existió dicha obligación por encontrarse el trabajador, por ejemplo, en situación de prórroga de incapacidad temporal , la base reguladora debe calcularse tomando en consideración las cotizaciones anteriores al inicio de dicho período, sin bases mínimas, tal y como ha establecido la jurisprudencia del T.S. en Sentencias reiteradas tales como las de fecha 12 y 19 de noviembre de 2000, 1/10/2001 o 11/12/2002 .

Ahora bien, en el supuesto que contempla la Sentencia recurrida, y aunque pudiera existir un vacío de cotizaciones no cubierto con bases mínimas ante la situación de paro involuntario por parte de la trabajadora en el momento anterior al hecho causante producido el 2/7/2007, en el presente caso lo relevante no se encontraría situado dentro de dicho prisma legal sino en la falta de discusión u oposición de la propia parte demandante al importe de la base reguladora fijada por el INSS. Si la parte actora ya aportaba junto a la demanda la hoja de cálculo de dicha base hecha por la entidad gestora debió haber manifestado su expresa discrepancia ofreciendo al efecto los datos que servían para fundamentar una base reguladora superior. Al no hacerlo, y pedir en el acto de juicio, por primera vez , un importe Superior, sin operaciones que lo avalaran, cuando había tenido oportunidad de poner dicha discrepancia en conocimiento de la parte contraria y del propio órgano jurisdiccional de instancia determinan que la apreciación que hizo la Sentencia sobre dicha reclamación como una cuestión nueva introducida por primera vez en juicio, sobre la que con anterioridad no constaba que hubiera habido controversia u oposición , apareciendo un importe y un cálculo fijado por el INSS, datos conocidos por la parte y sobre los que nada se adujo en la demanda, nos conducen a entender que de acuerdo con lo decidido en la Resolución combatida debió mantenerse al respecto el importe correspondiente a la base reguladora que sirvió de cómputo a la prestación reconocida en Sentencia. Lo expuesto determina que el recurso deba ser desestimado, confirmándose en éste aspecto lo resuelto por la Sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Irene y el interpuesto conjuntamente por el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón de fecha 22 de mayo de 2008 en virtud de demanda formulada por Dª Irene contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.