Sentencia Social Nº 1346/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. Núm. 1.346/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 642/2015, interpuesto por D. Marco Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén de fecha 05 de Diciembre de 2.014 en Autos núm. 99/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Marco Antonio sobre Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiaria total contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 05 de Diciembre de 2.014 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a los Organismos demandados de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Marco Antonio , mayor de edad, nacido el NUM000 .1952, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Torredelcampo (Jaén), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM002 , como oficial de la construcción.

2º.-Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente el informe de valoración médica es de fecha 29.10.13 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 31.10.13.

3º.-Por resolución del I.N.S.S. de 6.11.13 le fue denegado al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.-Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 10.12.13. Por resolución del I.N.S.S. de 10.01.14 fue desestimada la reclamación previa.

5º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.-Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor asciende a la cantidad de 998,87 Euros/mes, la fecha de efectos es 31.10.13, sin que pueda ser objeto de revisión por agravación o mejoría hasta 27.05.16.

7º.-El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: CERVICOARTROSIS. GONARTROSIS MODERADA. ARTROSIS DE MANOS

La exploración por aparatos refleja:

APARATO LOCOMOTOR

NEUROCIRUGIA 27.04.2012: RM CERVICAL: SIGNOS DEGNRATIVOS DE TIPO ARTROSICO.NO REQUIERA INTERVENCION POR NUESTRA PARTE. JC. CERVICOARTROSIS. LEVE SINDROME DEL TUNEL CARPIANO DERECHO.

REUMATOLOGIA 17-05-12: ALINEACION CORRECTA DE RAQUIS. NO DOLOR EN NINGUN TRAMO MOVILIDAD CONSERVADA EN TODOS LOS TRAMOS. HOMBRO Y CODOS NORMALES. MANOS CON N. DE HEBERDEN Y DE BOUCHARD. EMPUÑADURA CONSERVADA.

NO SIGNOS INFLAMATORIOS. CADERAS Y RODILLAS NORMALES.

REUMATOLOGIA 12.06.12: rx: SIGNOS ARTROSICOS MODERADOS EN RODILLAS,

RAQUIS Y MANOS.

JC: GONARTROSIS MODERADA. ARTROSIS DE MANOS. ACUÑAMIENTO DE L1 TRAUMATICA.ESPOLON CALCANEO BILATERAL, ESPONDILOARTROSIS.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA

C. CERVICAL: ALINEACION DE LAS VERTEBRAS NORMAL, CONSERVADO SU LORDOSIS FISIOLOGICA.MININA PROTUSION DISCAL CENTRAOL EN ESPACIO 3-C4 QUE NO CONTACTA CON CORDON.DISCRETA DISMINUCION DE ALTURA DE LOS DISCOS C5-C6 Y C6-C7 EN RELACION CON DISCOPATIA DEGNRATIVA SIN REPERCUSION SOBRE CANAL. DIAMETROS DE CANAL VERTEBRAL Y FORAMINAS DENTRO DE LA NORAMLIDAD CORDON MEDULAR NORMAL.

Fecha: 13-07-2011 Centro: SAS

ELECTROMIOGRAMA

MMSS Y MMII: NEUROPATIA FOCAL DEL N. MEDIANO DERECHO EN EL CARPO DE GRADO O MUY LEVE. AFECTACION DE AMBAS RAICES L5 DE EVOLUCION CRONICA INACTIVA Y ESTABLE. Fecha: 23-07.2012 Centro UMEVI

OTRAS EXPLORACIONES

MARCHA, SEDESTACION Y BIPEDESTACION CONSERVADOS, BUENA MOVILIDAD DE CUELLO. MOVILDIAD GLOBAL CONSERVADA SIN SIGNOS DE RADICULOPATIA AGUDA.

NO SIGNOS INFLAMATORIOS. MANOS CONSERVA PINZA, PRESA EMPUÑADURA.

Fecha: 29-10-2013 Centro UMEVI

8º.-La sentencia dictada por el TSJA, sede Granada, en recurso de suplicación 2594/12 revoca la dictada el 25.06.12 por el Juzgado de lo Social n.3 de esta ciudad , que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitualal padecer, hecho probado segundo: 'cervicoartrosis, discopatía degenerativa C5-C6 y C6-C7; limitación a la movilidad d ella columna cervical y dolor artrósico irradiado a los hombros; síndrome túnel carpiano bilateral más afectado el derecho; protrusión discal central en espacio C3-C4 y C5-C6 que impronta sobre cara anterior del saco discal con afectación foraminal bilateral que impresiona contactar con raíoces nerviosas; protrusión discal circunferente a nivel C4-C5 y C5-C6 con afectación foraminal bilateral; disminución de altura de los discos C5-C6 y C6-C7 en relación con la citada discopatía con discreta formación discoosteofitaria y atrapamiento de ambos nervios medianos en los túneles del carpo con predominio derecho; espondiloartrosis lumbar y túneles de carpo con predominio derecho; espondiloartrosis lumbar y espondilolisis cervical; cervicobraquialgia; enfermedad de Dupuytrrem grado 1º en mano derecha y poliartralgias que limitan su apoyo locomotor'.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal séptimo, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

' SEPTIMO.- 'El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: CERVICOARTROSIS, GONARTROSIS MODERADA, ARTROSIS DE MANOS, ' ESPONDILOSIS CERVICAL, SINDROME VERTIGINOSO, ENFERMEDAD DEGENERATIVA DISCO LUMBAR, FRACTURA APLASTAMIENTO DE L1-L2 EVOLUCIONADAS, SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO BILATERAL, ENFERMEDAD DE DUPUYTREN EN MANO DERECHA'.

Y al respecto, tiene señalado esta Sala, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción. Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede prosperar, pues la Juzgadora de instancia comparte en definitiva como reconoce en la fundamentación jurídica de su resolución, las apreciaciones del facultativo evaluador que emite su IMS además de tras la exploración de la recurrente, a la vista de la documental médica obrante en el expediente. Invocándose ahora en sustento de la revisión interesada un primer informe, obrante al folio 87, de fecha muy anterior al del facultativo evaluador y dos de fecha posterior obrantes a los folios 97 y 105, pero que a diferencia de éste, no consta se sustenten en el resultado de las pruebas objetivas que se le hayan podido practicar con posterioridad, por lo que en definitiva, devienen en meras apreciaciones de los facultativos que los expiden, al tiempo que comporta, la supresión del ordinal combatido de tales datos.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, se interesa la adición de otro nuevo hecho (noveno) con el siguiente tenor: 'La Mutua Fremap en fecha 16-07-2013, solicita la iniciación del expediente de Incapacidad Permanente al actor, basándose en que es un paciente con 60 años de edad, trabajador de la construcción, pluripatologico con periodos sucesivos de Incapacidad Temporal por contingencias comunes desde el año 2.007. La evolución es crónica'.

Propuesta de revisión adición fáctica que ha de verse igualmente abocada al fracaso, pues como opone la recurrida en su impugnación, ninguna de las circunstancias que en el mismo se recogen, resultan trascendentes a los efectos ahora debatidos, cuales son, si el actor de Litis a la vista del menoscabo funcional que presenta, resulta tributario de la incapacidad permanente que postula.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción del art. 137 1.b) LGSS por considerar en definitiva, que teniendo en cuenta su profesión habitual, que tanto la Mutua como el servicio de Traumatología coinciden en otorgarle una incapacidad permanente por las secuelas que padece y por las situaciones de IT previas y que el hecho, de que en su día se le reconociera la misma aunque luego fuera revocada por la Sala, no tiene por qué afectar el presente expediente, ha de concluirse, que no puede realizar las tareas principales de oficial de la construcción, habiéndose producido una agravación importante de sus dolencias cuya evolución además es crónica, volviendo a encontrarse en situación de IT nuevamente.

Al respecto, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuyo número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado no puede ser apreciado, pues a la vista del cuadro de dolencias que presenta la recurrente que se consigna en el inmodificado ordinal séptimo del relato de probados de la sentencia de instancia, principalmente patología osteoarticular degenerativa y progresiva, tanto a nivel cervical como rodillas y manos, no se objetiva sin embargo, lo sea con la entidad suficiente como para que pueda concluirse como se pretende, que la misma se encuentre por ahora imposibilitada de manera permanente y definitiva para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, cual se exige para causar derecho a la prestación interesada, pues la RMN arroja como resultado a nivel de columna cervical, alineación de las vértebras normal, conservado su lordosis fisiológica, mínima protusión discal central en espacio C3C4 que no contacta con cordón. Discreta disminución de altura de los discos de C5 a C7 sin repercusión sobre canal, cordón medular normal y el Electromiograma neuropatía focal del N. mediano derecho en el carpo de grado muy leve, afectación de ambas raíces L5 inactiva y estable, con marcha sedestación y bipedestación conservados, buena movilidad de cuello. Movilidad global conservada sin signos de radiculopatía aguda, no signos inflamatorios, manos conserva pinza, presa y empuñadura. Razones que comportan el fracaso del motivo y por ende del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén de fecha 05 de Diciembre de 2.015 , en autos en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiaria total seguidos a instancias de dicho recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.