Sentencia Social Nº 1347/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2014 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01347/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0000309

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000367 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000060/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s: Baldomero

Graduado/a Social:FAUSTINO JAVIER MONTES CORZO

I.N.S.S., MUTUAL MIDAT CYCLOPS

Recurrido/s:INSS, MUTUA MIDAT CYCLOPS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 1347/14

En OVIEDO, a trece de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000367/2014, formalizado por el Graduado Social D. FAUSTINO JAVIER MONTES CORZO, en nombre y representación de Baldomero , contra la sentencia número 506/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000060/2013, seguidos a instancia de Baldomero frente al INSS y la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Baldomero presentó demanda contra el INSS y la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 506/2013, de fecha veintidós de octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Baldomero , nacido el NUM000 -1979 y con NAFFS NUM001 , inició el 09-07-12 proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de 'lumbociática (L86)', del que ha recibido alta médica por el INSS el 16-07- 13.

2º) El 27-02-12 pendía de preoperatorio incluido en LEQ para discectomía de hernias discales L4-L5 y L5-S1 con compromiso radicular (f. 25º útil entre otros), cirugía que se llevó a cabo en el HUCA el 30-08-12 (f. 116º). Presentaba dolor severo a la palpación en columna lumbar baja con irradiación a MM. Inferiores con pulsos y sensibilidad conservados.

3º) Había agotado prestación por desempleo -extinción- tiempo total el 09-05-12.

4º) Fue contratado a Tiempo Parcial (15,00) por la empresa Ricardo Valdés Prieto el 02-06-12 siendo despedido el 17-06-12.

Empresa asociada a MC Mutual para abono del subsidio de IT por contingencias comunes y para riesgos profesionales.

5º) La empresa referida dedicada a hostelería no obstante le contrata de nuevo a Tiempo Completo esta vez el 21-06-12, y le despide por faltar al trabajo e ineptitud sobrevenida el 11-07-12.

6º) El 20-07-12 solicita el demandante el pago directo del subsidio de IT de MC Mutual que le abona el del periodo 14-07-12 a 16-08-12 en montante de 1.054,68 €, reconociéndole una base reguladora de 42,08 € día y una base reguladora de IT - desempleo de 44,32 € día (70%).

7º) Conocido ya que antes del alta en el régimen general había sido incluido en LEQ, dicta resolución la entidad colaboradora el 01-10-12 denegándole la prestación de IT sin perjuicio del reintegro de lo indebidamente percibido, imputándole haber actuado fraudulentamente para acceder a la prestación mediante el alta en el régimen general de 21-06-12, ya que venía siendo tratado con anterioridad de las dolencias que motivaron la baja médica de 09-07-12, siendo despedido 2 días después por la empresa Valdés Prieto, Ricardo.

La resolución se tiene aquí por reproducida (f. 28º útil).

8º) Se formuló reclamación previa ante MC Mutual el 11-10-12 y se presentó la demanda rectora el 18 de enero de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por don Baldomero , debo absolver y ABSUELVO de todos sus pedimentos a los demandados, INSS y Mutual Midat Cyclops'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Baldomero formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de febrero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de junio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Mutual Midat Cyclops consideró que el demandante había actuado fraudulentamente para obtener el subsidio de incapacidad temporal, razón por lo que puso fin al pago directo de éste. Ante la demanda del trabajador afectado, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo declaró conforme a derecho la decisión de la Mutua.

El pronunciamiento judicial es recurrido en suplicación por el demandante, quien dedica el primer motivo de recurso, por la vía procesal autorizada en el Art. 193 b) de la LJS, a solicitar la revisión del hecho probado quinto de la sentencia. Tiene el propósito de añadir un segundo párrafo del siguiente tenor literal:

'Las funciones encomendadas al trabajador eran entre otras la carga y descarga de numerosas cajas pesadas con alimentos'.

El motivo debe desestimarse pues, tal y como indica la Mutua en el escrito de impugnación del recurso, la revisión no se sustenta en prueba documental o pericial. El recurrente basa la adición en que 'se manifestó en el momento de la vista oral'. La vía revisora prevista en el Art. 193 b) de la LJS sólo puede utilizarse cuando la modificación de las premisas fácticas se apoya en pruebas documentales y periciales, las cuales han de citarse en el recurso de manera suficiente para que sea identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados (Art. 196.3 de la LJS). El incumplimiento de estos requisitos priva al motivo de cualquier posibilidad de éxito.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el Art. 193 c) de la LJS, denuncia la infracción del Art. 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada en su interpretación. En este sentido, sobre el concepto de fraude de ley cita las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 y 31 de mayo de 2007 (Rec. 401/2006)), entre otras, así como varias de Tribunales Superiores de Justicia . Alega que la realización de actos en fraude de ley ha de acreditarse mediante pruebas directas o indirectas y uno de los elementos que ha de concurrir para que pueda apreciarse la actuación fraudulenta, es la intención maliciosa de violar la norma. Considera que en el caso presente ni se prueba el fraude ni cabe atribuir al trabajador una intención de conseguir el subsidio de incapacidad temporal valiéndose de actos fraudulentos. Según afirma, el trabajador podía desempeñar las funciones encomendadas aunque fuese en condiciones de dificultad y penosidad; añade que la preexistencia de patología no impide por si sola iniciar un trabajo y lo verdaderamente significativo es del hecho de que el trabajo se haya prestado efectivamente.

Antes de examinar las cuestiones planteadas ha de señalarse que sólo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus resoluciones tiene el valor de jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ). Las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia carecen de ese valor y por eso su invocación no puede utilizarse para, a través de la vía prevista en el Art. 193 c) de la LJS, fundar la infracción de jurisprudencia.

El Art. 132.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social establece que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación. Así pues la actuación fraudulenta ligada a la obtención o conservación del subsidio constituye el elemento nuclear de la norma.

Sobre la prueba del fraude de ley y la necesidad de una intencionalidad específica para apreciar su existencia, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (Rec. 2.497/2008 ) resume sus elementos esenciales en los términos que siguen:

"Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado-, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2.655/1991 -, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 - recurso 3.143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 )-, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente que el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el Art. 1.253 del CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2.1 LEC/2000 ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 -recurso 4.369/2001 - y 21-junio-2004 -recurso 3.143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del Art. 1.253 del CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -Rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -Rec. 4.369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)'.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1.667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2.371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991-recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero- 2003 -recurso 1.207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el Art. 6.4 del CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)".

Estos criterios doctrinales son aplicables a los hechos acreditados en la sentencia. Es importante tener presente que el tribunal de suplicación no puede prescindir de estos datos fácticos si no se han revisado por el cauce procesal adecuado a iniciativa del recurrente. En el caso presente, el recurso no discutió los hechos (recogidos en el relato fáctico y complementados en el fundamento de derecho primero de la sentencia) salvo para añadir un inciso en el hecho probado quinto, de escasa utilidad para influir en la decisión judicial y que se inadmitió al no basarse en medios de prueba con aptitud para alterar el relato judicial. Tampoco la posterior aportación de documentos por el recurrente, luego de interpuesto el recurso, reúne las condiciones exigidas legalmente en el Art. 233.1 de la LJS para su admisión pues, como se razona en el auto dictado para responder a la petición, los documentos pudieron presentarse en el acto de juicio oral, salvo un informe médico de fecha posterior carente de relevancia para la decisión del proceso. Así pues, la respuesta al recurso únicamente puede adoptarse con los datos fácticos acreditados que la Juzgadora de instancia tomó en consideración.

De ellos resulta que desde febrero de 2012 el demandante estaba en lista de espera quirúrgica para el tratamiento de las lesiones lumbares que padecía: hernias discales L4-L5 y L5-S1 con afectación radicular. Ciertamente, la espera de una intervención quirúrgica programada no impide a un trabajador iniciar una nueva prestación de servicios y el dato de su comienzo es insuficiente para suponer un indicio de fraude en el acceso al subsidio de incapacidad temporal o para interpretarse como manifestación del ánimo de defraudar con tal finalidad. La sentencia del Juzgado, sin embargo, relata que las lesiones del trabajador le causaban un dolor severo con irradiación a los miembros inferiores por lo que estaba imposibilitado para realizar la actividad laboral de cocinero para la que figura contratado por la empresa Ricardo Valdés Prieto. El dato es indicador de la existencia de una patología lumbar con clínica activa e intensa que no permitía realizar tareas de sobrecarga del segmento vertebral lesionado, entre las que han de incluirse muchas de las realizadas en el desempeño ordinario de la prestación de servicios para la que fue contratado. A este dato se añaden otros que abonan la idea de una actuación del trabajador encaminada a iniciar una situación de incapacidad temporal y percibir el subsidio. La secuencia de los hechos consignada por la Juzgadora de instancia apunta en esa dirección: a) el actor finaliza las prestaciones por desempleo el 9 de mayo de 2012; b) por la empresa Ricardo Valdés Prieto es contratado a tiempo parcial, despedido, vuelto a contratar, esta vez a jornada completa, y vuelto a despedir en el corto periodo de tiempo que transcurre desde el 2 de junio de 2012 al 11 de julio de 2012; c) el trabajador causa baja por incapacidad temporal el 9 de julio de 2012, dos días antes del segundo despido; d) el actor solicita la atención de la Mutua sin informarle que se encontraba pendiente de intervención quirúrgica, que se llevó a cabo el 30 de agosto de 2012. Atendiendo a este contexto y a la indicada sucesión de acontecimientos, la sentencia del Juzgado considera que hubo 'connivencia con la empresa para acceder al subsidio desde una situación de alta de la que carecía una vez agotadas prestaciones por desempleo (...)'. En cualquier caso, la convicción de la Juzgadora sobre la existencia de actuación fraudulenta por parte del trabajador está sólidamente asentada en los hechos acreditados sin que la alegación hecha en el recurso sobre la ausencia de reconocimiento médico anterior al inicio de la relación laboral constituya un elemento de interés para desvirtuar los indicios de actuación fraudulenta pues no afecta al significado de los datos referidos.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Baldomero contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, sobre Incapacidad Temporal, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.