Sentencia Social Nº 1348/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2903/2008 de 22 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002903/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01348/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028157, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002903 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Justo

Recurrido/s: OUTSOURCING SIGNO GRUPO NORTE SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 0000995 /2007

Sentencia número: 1348/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintidós de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002903 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESUS GARCIA GONZALEZ, en nombre y representación de D. Justo , contra la sentencia de fecha 2-4-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº30 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000995 /2007, seguidos a instancia de D. Justo frente a INSTITUTO NAACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, OUTSOURCING SIGNO GRUPO NORTE SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo o baremo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- D. Justo nacido en 1984, afiliado a la seguridad social, Régimen General, por su profesión de auxiliar de servicios (contrato doc. 3 dda), con num. de afiliación (NASS) NUM000 sufrió accidente de trabajo con fecha 22/O1/2006 por una caída durante su recorrido de vigilancia, con resultado de fractura cerrada de huesos del pie salvo dedos (parte accidente y partes baja docs. 1 y 2 FREMAP) siendo alta el 24/10/06 y dando origen al expediente administrativo unido a las presentes actuaciones y que se tiene por íntegramente reproducido.

2.- Se emitió Informe de Síntesis con fecha 2/4/07 (f/6/49 exp) y sobre la base de previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 11/4/07 (f/32), en resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13/4/07 (f/32) se acordó no reconocer la incapacidad en grado alguno, sino lesiones permanentes no invalidantes apreciando las siguientes secuelas residuales con carácter de crónicas e irreversibles (secuelas de fractura 2° y 3° MTTS de pie izquierdo, tratado quirúrgicamente, cicatrices. Dolor traumático posquirúrgico.

3.- La parte demandante presenta las secuelas antes indicadas. Además, en fecha 14/2/07 se le apreció esteatosis hepática grado I (f/12/autos) sin que conste su origen ni relación alguna con el trabajo ocon el accidente o conel tratamiento de sus secuelas.

4.- La profesión habitual de la parte actora y sus funciones son las siguientes: auxiliar de servicios de empresa de contrata de servicios (contrato de trabajo unido a la demanda n°3) y en el momento del accidente, según el parte de accidente (auxiliar de vigilante, parte de accidente, doc. 2 Mutua).

5.- Se ha interpuesto reclamación previa con el resultado que resulta de la documentación unida a la demanda y del expediente administrativo.

6.- Se ha solicitado informe de la Inspección con el resultado de autos.

7.- La base reguladora (incapacidad parcial) es de 25,00 euros/día. Pide subsidiariamente la aplicación del Baremo 110- 1780 euros y además n°94- anquilosis, 510 euros.

8.- El actor ha causado baja voluntaria en la empresa donde sufrió el accidente en la que fué ascendido a vigilante con aumento salarial (doc. 2 actor, informe de bases de cotización).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Justo contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y OUTSOURCING SIGNO GRUPO NORTE SL, absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones de la demanda y confirmo las resoluciones recurridas.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Jesus García González en nombre y representación de D. Justo , siendo impugnado de contrario por el Letrado Dª. Pilar Manzano Bayan en nombre y representación de FREMAP MUTUA DE A.T. y E.P.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4-6-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-11-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que el actor, nacido el día 8 de Mayo de 1984 , incluido en el Régimen general, de profesión habitual auxiliar de vigilancia, solicita la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, confirmando de esta manera la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de seguridad social que en fecha 13 de Abril de 2007 declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a una indemnización de 450 € siendo responsable de su abono FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 61, y formula dos motivos que ampara sucesivamente en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pretende el motivo primero, la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas instando la revisión de los hechos probados primero, segundo, tercero, cuarto y séptimo con la redacción que se propone.

No cabe admitir las modificaciones fácticas pretendidas porque los informes en que se apoya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia, sin perjuicio de que en la valoración conjunta de la prueba practicada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, el Juzgador haya llegado a otra conclusión.

La falta de demostración de error evidente del Juzgador en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir por su interesado criterio el siempre más objetivo del Juzgador, máxime en el estrecho cauce de este recurso que no está configurado como una segunda instancia en la que pueda este Tribunal proceder a una nueva valoración de todo el material probatorio.

En cuanto a la modificación del hecho probado séptimo para que se haga constar lo que solicita el actor, el motivo debe rechazarse de plano, por cuanto el suplico de la demanda no requiere su constancia en el cuerpo fáctico de la sentencia, sino que forma parte de los antecedentes de hecho ante los que el recurso de suplicación resulta ajeno.

SEGUNDO.- Denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 43.1 y 2 de la C.E . en relación con el artículo 3º del Código Civil , del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina que cita, artículos 24 y 43 de la Constitución, pero visto que el Magistrado "a quo" no ha incurrido en la infracción el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad social el recurso no puede prosperar.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LGSS la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en una disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado debe significarse que la categoría profesional del actor es la de auxiliar de servicios, y consta acreditado que a consecuencia del accidente laboral, el actor presenta las siguientes secuelas con carácter de crónicas e irreversibles. Secuelas de fractura 2º y 3º MTTS de pie izquierdo, tratado quirúrgicamente, cicatrices, dolor traumático postquirúrgico, en fecha 14/2/07 se le apreció esteatosis hepática grado I, sin que conste su origen en relación alguna con el accidente ni con el tratamiento de sus secuelas.

Permite concluir, según se recoge en la sentencia de instancia, que la incidencia en la capacidad laboral del trabajador no ha de alcanzar el grado necesario traducible en la aplicación del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad social, pues la secuela más relevante es la que presenta en su pie izquierdo y con el alcance descrito en el dictamen del equipo de valoración de incapacidades, sin que conste que la esteatosis hepática tenga efecto invalidante ni conste el origen de la misma y llegada dicha conclusión, hay que admitir, que su situación, no es de incapacidad de forma permanente y parcial, sino tributario de la aplicación del baremo vigente como decidiera el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Se denuncia infracción el artículo 43.1 y 2 de la C.E . en relación con el artículo 3 del Código Civil y artículos 24 de la C.E .; el artículo 43 se halla ubicado en el Capítulo III del Título primero de la Constitución dentro de "los principios rectores de la política social y económica", el reconocimiento de los principios reconocidos en dicho capítulo solo pueden ser alegados ante la Jurisdicción de acuerdo con las leyes que las desarrollan, en este caso la Ley General de Sanidad, sin que se citen preceptos infringidos de esta misma.

Se denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución española, olvidando que el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra dicho precepto no incluye que el Órgano Judicial acoja la tesis de un de las partes sobre las cuestiones de hecho o de derecho debatidas en el proceso, pues sólo supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión que, necesariamente no tiene que ser favorable a los mismos y como la sentencia de instancia se ajusta a los principios establecidos por la norma constitucional cuya violación se denuncia, obvio es que el motivo no puede tener éxito.

TERCERO.- En cuanto a las sentencias que se citan de las Salas de lo Social de los T.S.J., como ya se dijo en la sentencia del T.S. de 23 de Junio de 1987 [RJ 1987/1963 ], "si los precedentes son en algún caso indicativos por razones de coincidencia y cierta analogía, ello no obsta que en cada evento singular haya de valorarse en concreto la real situación de quien pretende ser declarado incapaz", por lo que "la invocación de precedentes jurisprudenciales, resulta inefectiva".

Por otra parte, tampoco puede fundarse el presente motivo en las sentencias citadas de las Salas de lo Social, que han declarado en situación de incapacidad permanente a otros trabajadores puesto que ya se ha declarado de modo reiterado, la escasa utilidad de estas invocaciones doctrinales, cuando se trata de un terreno tan cambiante y movedizo como es el de las alteraciones patológicas pues no alcanzan el grado de doctrina vinculante, dado que cada concreto supuesto, reclama también singular decisión, en cuanto sólo así queda otorgada la plena tutela judicial.

No pudiéndose examinar infracciones por motivos no denunciados, en la medida en que el recurso extraordinario vincula a los principios dispositivos y de rogación el examen del derecho aplicado a la instancia, restringiendo el ámbito del conocimiento Jurisdiccional a solo las normas o la Jurisprudencia cuya infracción haya sido invocada por el recurrente, con exclusión de cualesquiera otras violaciones, pues lo contrario supondría ocupar el lugar del recurrente lo que distingue la igualdad de partes en el proceso y vulneraría la garantía ofrecida por el artículo 24-1 de la Constitución, ha de confirmarse la sentencia previa desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. JESUS GARCIA GONZALEZ, en nombre y representación de D. Justo , contra la sentencia de fecha 2-4-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº30 de MADRID en sus autos número 995 /2007, seguidos a instancia de D. Justo frente a INSTITUTO NAACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, OUTSOURCING SIGNO GRUPO NORTE SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en materia de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo o baremo, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2903/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.