Sentencia Social Nº 1348/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rº. 530/12 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecinueve de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1348/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ángel Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA, Autos nº 1042/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Ángel Jesús contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, PROMOCOVE BONARES S.L.L. y FREMAP se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 19/10/11 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

I.- D. Ángel Jesús , nacido el NUM000 .1964, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tiene como profesión habitual la de albañil. Se halla en situación de alta o asimilada. Ha cubierto el periodo mínimo de cotización exigido para el beneficio de una pensión de incapacidad permanente y su base reguladora asciende, para grado de parcial, derivada de contingencias profesionales, a 833?40 euros mensuales.

II.- El 01.07.09 el demandante sufrió un accidente de trabajo, pues, trasladando una viga de hormigón, se resbaló y se golpeó el pie izquierdo. Como empresario, tenía cubierto los riesgos profesionales con Fremap MATEPSS nº 61, estando al corriente en el pago de las cuotas.

III.- El mismo día del accidente, el actor causó baja médica, derivada de accidente de trabajo, con diagnóstico de "fractura de cuello de segundo metatarso", situación en la que permaneció hasta el 01.02.10 en que recibió alta médica por mejoría que permitía realizar su trabajo habitual.

IV.- Durante la situación de incapacidad temporal, recibió la asistencia médica - quirúrgica (material de osteosíntesis) y rehabilitación y percibió las prestaciones de Seguridad Social de la Mutua demandada.

V.- Se promovió expediente para la declaración de incapacidad permanente, por parte de la Mutua demandada, incoándose procedimiento nº NUM003 , emitiéndose Informe propuesta de declaración de afección a lesiones permanentes no invalidantes, baremo 107, derivado de contingencias profesionales y cuantificando la indemnización a tanto alzado en 1070 euros.

VI.- El 21.05.10 se emitió Informe Médico de Síntesis (por reproducido, folios 40-47) en el que se hacían constar, como "deficiencias más significativas: fractura de FP de 1º, 2º y 5º dedos de pie izquierdo " y como "limitaciones orgánicas y funcionales: cicatriz no retráctil en dorso de pie izquierdo queloidea de 8 cms.".

VII.- El 02.06.10 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en:

BAREMO

110

DENOMINACIÓN

CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES: SEGÚN EL CASO

CUANTÍA

450?00

Dicha propuesta se aceptó por resolución de 04.06.10 (folio 55, por reproducido).

VIII.- Se interpuso reclamación previa el 08.07.10, formulando alegaciones la Mutua interesando se desestimara la pretensión actora, como así fue con Resolución de la Dirección Provincial de 10.11.10. La demanda que dio inicio a estos autos se presentó el 22.09.10.

IX.- El Informe médico pericial de fecha 13.10.11 emitido por D Gervasio , se da por reproducido.

X.- El actor adolece de los padecimientos descritos en el Hecho VI y tienen el alcance en el mismo descrito.

XI.- La EMG de 14.09.11 -folios 120 y ss, por reproducidos- resumía que el estudio neurofisiológico presentaba ausencia de neuropatía periférica como desencadenante del cuadro clínico de paciente (nervios peroneal, tibial y safeno dentro de la normalidad en sus ramas motoras y sensitivas exploradas). El EMG presenta sus valores dentro de la normalidad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial del proceso, a través de la cual el actor impugnaba la resolución del INSS de 04/06/2010, que le había declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, interesando ser declarado afecto de Incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua FREMAP al abono de la correspondiente prestación económica, consistente en una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora, por el importe que indicaba.

Contra dicha sentencia interpone el demandante recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la Mutua FREMAP codemandada--, conteniendo el recurso un único motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL (hoy artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social), en que denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Argumenta, en síntesis, el recurrente que, aunque en la sentencia de instancia quedan determinadas las lesiones y las secuelas, en su contexto amplio de objetivación y permanencia, resulta obligado poner en relación unas con otras, personalizando de forma individual en cada caso, añadiendo que en su caso se dan circunstancias, como se advierte en los informes médicos del EVI y del perito de la Mutua FREMAP, que son limitativas a la hora de ejercer su profesión habitual de albañil, tales como los calambres en los dedos y la limitación del dedo pulgar que le dificulta ponerse de puntillas, dado que tanto para ponerse de rodillas o en cuclillas como para agacharse o subir escaleras o a andamios se utiliza esa posición de puntillas por lo que la pérdida de flexión del dedo no es irrelevante y debe ser tenida en cuenta junto con el constante calambre y cosquilleo a efectos de estimar la incapacidad permanente parcial solicitada.

El artículo 136 de la LGSS define en su apartado 1 la invalidez permanente como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

De ello se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo cuando ocasionen al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma podrán dar lugar al reconocimiento de la Incapacidad permanente parcial solicitada en la demanda.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia --al que ha de estarse al no haberse instado su revisión, interesando la inclusión en el mismo de las limitaciones que trata de hacer valer el recurrente--, resulta que el cuadro clínico que presentaba el actor en la fecha en que fue examinado por el médico evaluador y se emitió el informe médico de síntesis en que se basó la resolución impugnada consistía en "fractura de FP de 1º, 2º y 5º dedos de pie izquierdo", estimándose que esas dolencias, atendida su entidad y las limitaciones orgánicas y funcionales que comportan, consistentes en "cicatriz no retráctil en dorso de pie izquierdo queloidea de 8 cms", si bien pueden ocasionarle alguna dificultad, no suponen una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para su profesión habitual ni le inhabilitan por tanto de modo parcial y permanente para el desempeño de dicha profesión, por lo que, habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada y debe confirmarse la sentencia de instancia, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ángel Jesús contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva , en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, FREMAP y la empresa PROMACOVE BONARES, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.