Sentencia Social Nº 1348/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 654/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. Núm. 1.348/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 654/2015, interpuesto por Dª. Milagros contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada de fecha 15 de Enero de 2.015 en Autos núm. 844/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Milagros sobre Prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 15 de Enero de 2.015 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía al Organismo demandado de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La demandante doña Milagros , mayor de edad, nacida el NUM000 -1958 (55 años), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual Limpiadora, inició un proceso de incapacidad temporal el 24-12-2013. La actora en marzo 2014 solicitó ser declarada afecta de incapacidad permanente.

2º.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 20-05-2014, por la que ha resulto denegar la prestación de incapacidad permanente en grado alguno, por considerar que sus lesiones no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 08-05-2014 e informe médico de síntesis de 6- 05-2014, en el que se expresa que la patología que padece la actora no ha terminado de evolucionar, estando pendiente de LEQ para hallux valgus y de valoración por consulta externa de S.Neurocirugía de su estenosis lumbar. En situación de baja médica (IT) (folios 28, 48 y 49).

3º.-La Entidad Gestora ha dictado resolución el 18-12-2014, reconociendo a la actora la prórroga de la situación de IT hasta el 18-02-2015, una vez agotado el plazo de los 365 días el 23-10-2014.

Ello previo dictamen del EVI de 17-12-2014 (folio 57 y 58).

4º.-La demandante padece: Asma bronquial extrínseco en tratamiento con brocondilatadores. Espondilolistesis. Espondilosis. Fibromialgia. Trastorno ansioso depresivo de larga duración.

Pendiente en la fecha del hecho causante de ser intervenida de Hallux Valgus, por lo que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal.

Ello le limita orgánica y funcionalmente por presentar Poliartralgias de ritmo mecánico generalizadas, flexión dorso lumbar limitada en mitad de recorrido, puntos fibromiosíticos.

5º.-La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 1.745,89 € (folio 26 vuelto)

6º.-Se ha formulado la reclamación previa el día 03-07-2014, dictándose resolución denegatoria de la misma el 21-07- 2014 (folio 51 vuelto).

7º.-La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 18 de agosto de 2014, que se dicte sentencia declarativa de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a abonarle la pensión que legalmente proceda.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'La demandante padece: Asma bronquial extrínseco en tratamiento con broncodilatadores. Espondilolistesis. Espondilosis. El Servido de Traumatologia afirma que se trata de un paciente con antecedentes personales de fibromialgia, depresión, otosclerosis, intervenida de oídosy con alergia al latexy plantago que presenta un cuadro de claudicacién neurogena de la marcha por esponditolistesis grado I deqenerativa de L4 que no ha respondidoa tratamiento conservador. Se envía al Servido de Neurocirugia del Hospital Virgen de las Nieves para la valoradón quirúrgica, Esta patoiogia suele manifestarse clinicamente por doloro pérdida de fuerza en miembros inferiores con la marcha obligando al pacientea pararsey sentarse para descansar, suelen tolerar mal la bipedestación prolongaday el cuadro lumbar suele empeorar con la realizadón de esfuerzos ola carga de pesos.'

Neurocirugia confirma el diagnostico de lumbalgia crónica. Dado que no existe signos de afectadón radicular,y que fundamentalmente presenta dolor lumbar, aconsejamos pedir cita para valoradón por parte de la Unidad de Columna de COT. Pedirá cita para valtoradón por parte de rehabilitación. Aconsejamos no realizar sobrecargas lumbares que puedan empeorarsu situación clínica.

Fibromialgia, sobre la que Reumatotogia afirma como tratamiento 'Dieta rica en caldo. Alendronato 79 vt D 5600:1 comp semanal (tomarselo con un vaso de aguay no tumbarse durante 20 minutos). Targin 10/5 tng:1 comp cada12 horas. Continuar con Duloxetina60 tng:1 comp al día. Resto igual.

Comentario Paciente con fibromiatgía proceso crónico sin mejoria respecto revisión anterior no mejorando con limitacion desu actividad fisicay laboral, se recomienda no realizar esfuerzos físicos, sobrecarga, movimientos repetitivos.'

Trastorno ansioso depresivo de larga duración. Pendiente en la fecha del hecho causante de ser intervenida de Hallux Valgus, por lo que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal.

Ello le limita organciay funcionalmente por presentar poliartralgias de ritmo mecánico generalizadas, flexión dorso lumbar limitada en mitad de recorrido, puntos fibrositicos.

El Informe Médico de Valoradón de la Capacidad Laboral refleja como Evoludón: cronicidady como Posibilidades Terapeuticay Rehabilitadoras: Las descritas'

Y al respecto, tiene señalado esta Sala, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción. Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede prosperar, pues la Juzgadora de instancia comparte en definitiva las consideraciones de la Entidad Gestora demandada y la propuesta del EVI, emitidas sobre la base de los IMS de 6.5.2014 y dictamen de 17.12.2014 tras Informe médico de evaluación de 15 diciembre anterior y por tanto, sobre las apreciaciones del facultativo evaluador obtenidas además de tras la exploración de la recurrente, a la vista de la documental médica obrante en el expediente, entre las que se encuentra la invocada en primer lugar en sustento de la revisión interesada, del HU Virgen de las Nieves Reumatología de 14.5.2014 (folio 61 vto), de Traumatología de 24.3.2014 folio 32 vto. De neurocirugía de 30.6.2014 folio 59 vto y el propio Informe de valoración obrante al folio 48 de las actuaciones, que no evidencian en consecuencia el error de la Juzgadora de instancia revelándose caprichosas o carentes de justificación. Más cuando a mayor abundamiento, se han tenido en cuenta otros informes de fecha posterior a fin de determinar el estado de la recurrente, pretendiéndose en definitiva prevalezca una documental médica determinada sobre su valoración conjunta.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción del art. 137.4 LGSS por considerar en definitiva, que teniendo en cuenta su profesión habitual de limpiadora resulta tributaria de la incapacidad permanente postulada en grado de total para dicha profesión, al presentar limitaciones para la realización de sobrecargas lumbares, de esfuerzos y movimientos repetitivos, no tolerando tampoco la bipedestación prolongada, requerimientos todos los propios de su profesión.

Pues bien, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , cuyo número 1 señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado no puede ser apreciado, pues aun con ser cierto, que la resolución denegatoria de la Entidad Gestora en el presente procedimiento, lo es por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad, para ser constitutivas de incapacidad permanente y no por encontrarse aún en estudio. Además de que en el IMS de que trae causa, ya se hace constar, que se encuentra pendiente de valoración por neurocirugía por la estenosis de canal así como de IQ por el hallux valgus bilateral, al resultado de la exploración presenta lassegue bilateral negativo, la flexión de las rodillas supera los 130º, bipedestación y marcha autónoma, camina a puntillas y talones, la flexión lumbar activa está limitada en el 50% del arco de movilidad, los miembros superiores realizan la abducción y la anteversión alcanzado los 130 grados, con un electromiograma de MMSS dentro de la normalidad, por lo que en definitiva, tampoco se demuestra errónea, al encontrarnos ante unas patologías las osteoarticulares, que aun con presentar evolución a la cronicidad, cursan fases álgidas o críticas con otras asintomáticas o de baja intensidad, con lo que en definitiva, no se conformaba tampoco en tal momento, un cuadro subsidiario de la incapacidad permanente postulada. Razones que determinan el fracaso del motivo examinado así como del siguiente, en cuanto subsidiario de su éxito, para interesar el 75% de la prestación a reconocer en su caso y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada de fecha 15 de Enero de 2.015 , en autos en reclamación de Prestaciones seguidos a instancias de dicha recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.