Sentencia Social Nº 1348/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1232/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01348/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1232/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE OVIEDO, AUTOS Nº 726/2014

Recurrente/s: Bienvenido

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:INSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 1348/15

En OVIEDO, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001232/2015, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Bienvenido , contra la sentencia número 192/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000726/2014, seguidos a instancia de Bienvenido frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Bienvenido presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 192/2015, de fecha catorce de abril de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Bienvenido , nacido el NUM000 -1953, figuraba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General. Por resolución del INSS de 24-06-08 y con efectos económicos de 1-5-08 fue declarado afectado de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de peón de la construcción, con derecho a percibir pensión vitalicia del 75% de una base reguladora de 866,38 € mes, en nº de 14 pagas al año, como derivada de enfermedad común y revisable a partir de 6-06-2009.

Concedida la IPT no volvió a trabajar.

2º) Presentaba entonces el siguiente cuadro:

- A. personales de IQ de manguito rotador D. de hernia umbilical, discopatía lumbar. Coxartrosis izquierda. PTC en octubre 2007. Hiperglucemia.

A la exploración:

BEG. Entra sólo en la consulta. Aspecto externo adecuado. Consciente y orientado. Eutímico. Vive con su esposa, sin actividad laboral y tiene una hija de 27 años. Marcha con leve claudicación utilizando un bastón de mano para el apoyo. No atrofias ni contracturas. No molestias en la palpación de apófisis espinosas. Movilidad cervical completa. No alteraciones significativas en miembros superiores (antecedentes de lesión en hombro derecho). No signos de irritación radicular. Cadera izquierda con molestias en la separación y en la rotación externa, flexoextensión completa. Sin alteraciones en cadera derecha. Cicatriz quirúrgica en muslo izquierdo en buenas condiciones. No hallazgos patológicos en resto de miembros inferiores. Pulsos distales positivos. No edemas.

Ex. Complementarias:

Rx (marzo 2008): Material protésico en cadera izquierda en buenas condiciones.

3º) Habiendo solicitado la revisión -por agravación- del grado de invalidez reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 5-06-14, declarando que no procedía la revisión. La reclamación previa fue desestimada el 15-7-14.

4º) Actualmente el demandante presenta:

Fallo de PTC-Izda. IQ (20-5-13): nueva artroplastia con vástago cementado. Rx (22/11/13) informada: PTC bipolar atornillada cementada con alteración de diáfisis femoral. Dx de lumbociatalgia izda. Rx-C. Lumbar (17/01/14) informada: discopatía L4-L5 moderada, importante L5-S1; artrosis AIA posterior. RM-lumbar (enero-14): osteofitosis, cambio deg. en IAP y discoartrosis tres últimos discos lumbares con abombamiento global de anillos lateralizados a la izda. pudiendo afectar a raíces L4 y L5; sin estenosis de canal.

A la exploración:

Acude con una muleta. Obesidad. Porta plantilla en calzado derecho de aproximadamente 1.5 cms. Cresta ilíaca izda. más alta que derecha. Limitada la flexión ventral de tronco con DDS 40 cms. M. radiculares negativas. Insuficiencia glútea izda. BAA caderas: D 90/0º no dolorosas, I 70/0ª. BAA rodillas: 120/0º. BAA de tobillos 50/0/20º.

Conclusiones:

En la exploración acude con muleta, hipermetría de MIIz, compensada con alza en MID. Limitación de la flexión lumbar u limitación dolorosa de la movilidad de cadera izda. en torno al 50%.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 866,38 € mensuales x 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 6 junio 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Don Bienvenido contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bienvenido formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta solicitada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato histórico y el derecho aplicado que entiende se ha realizado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 866,38 euros.

SEGUNDO.-Con amparo en lo previsto en el Art. 193 b) de la ley procesal laboral se pretende por el letrado recurrente la revisión del relato histórico; más concretamente, pretende que se complete el cuadro clínico residual descrito en el ordinal cuarto especificando que también sufre artrosis en la cadera derecha.

El motivo así formulado se halla abocado al fracaso, exponiendo como fundamento de la denegación la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 , 12 de mayo de 2003 , 22de mayo y 20 de junio de 2006 ), que ha venido declarando que, para que prospere la revisión fáctica, entre otros requisitos, es preciso que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, y el diagnostico que aquí se propone incorporar carece de cualquier relevancia, pues aunque efectivamente en el informe del EVI se alude a una RM lumbar informada como recambio de cadera izquierda, coxartrosis derecha, es el propio Servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes el que documenta que no sufre dolor en la cadera derecha, mostrando en la exploración un balance articular conservado en los términos precisos que se indican en el cuarto de los ordinales (90/0º), razón por la que no se puede hablar de que se haya producido un error u omisión en la resolución de instancia, sino que aquel diagnostico no revista la relevancia funcional pretendida, y tan es así que el propio recurrente ni siquiera la menciona en el motivo destinado a la censura jurídica, de suerte que no sólo resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo, sino que no guarda relación con la pretensión que configura el objeto del litigio.

TERCERO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con que al efecto disponen los Arts. 11.1 c ) y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, por considerar que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello debido tanto a la importantísima agravación de las dolencias artrósicas que en su día fueron objeto de consideración, de evolución crónica e irreversible, como a la aparición de nuevas dolencias y patologías que no existían en el momento de aquella primera declaración.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: fracaso de PTC-izquierda, reintervenida en mayo de 2013 con nueva artroplastia para la implantación de una nueva prótesis bipolar atornillada con vástago cementado y alteración de diafisis femoral. Diagnosticado de lumbocialtalgia izquierda, una RM de enero-2014 es informada como osteofitosis, con cambios degenerativos en interapofisarias, discopatias en los tres últimos discos lumbares con abombamientos, sin estenosis del canal.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere, en todo caso, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica o psicológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( STS de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( STS de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( SSTS de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

CUARTO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por una resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de junio de 2008 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas:

- Intervenido del manguito rotador derecho.

- Hernia umbilical.

- Discopatia lumbar.

Tratándose de prótesis de caderas, la jurisprudencia tiene declarado que 'una coxartrosis derecha avanzada, y una decadencia general del sistema óseo vertebral del trabajador en grado severamente evolucionado que limita cualquier actividad que requiera el más mínimo desplazamiento, son deficiencias físicas que inhabilitan a quien las sufre, para el ejercicio de toda actividad laboral' ( STS 22-12-1989 ). Por otra parte, algunas Salas como la de Cantabria vienen exigiendo la existencia de prótesis bilateral de caderas y la utilización de dos bastones ( SSTSJ-Cantabria de 14-6-2006 -Rec. 455/2006 , 20-9-2007 -Rec. 728/2007 , 20-2 - 2008 citadas en la de 19 de Mayo de 2010 -Rec. 306/2010 ). Es criterio, a su vez, de esta Sala (SSTSJ-Asturias de 8 de Febrero del 2013 - Rec. 3.019/2012 y 3 de Mayo del 2013 -Rec. 293/2013 , entre otras), que para el reconocimiento de un grado tal viene exigiendo que la coxartrosis vaya acompañada de otras dolencias añadidas que denoten la gravedad de su cuadro y la imposibilidad de realizar cualquier trabajo retribuido con un mínimo de disponibilidad.

En el supuesto objeto de debate la ponderación jurídica de los datos fácticos que más arriba se dejan consignados ha conducido a la Magistrada de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que la situación clínica que padece el actor, bien que presentan una situación algo agravada respecto de al que se tuvo en cuenta en el año 2008, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total, pero no lo ha hecho en una intensidad tal que se pueda afirmar que la capacidad del sujeto sea simplemente residual ya que no presenta una reducción de su capacidad laboral a límites tales que sea irrelevante en orden al empleo retribuido.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada porque, siendo cierto que se ha verificado un fracaso completo de la prótesis total implantada en la cadera izquierda, con una descementación del vástago femoral, por lo que preciso un recambio en el año 2013, el estado basal del actor no se ha modificado de forma trascendente de suerte que, al tiempo de evaluación, se informaba un balance articular limitado en torno al 50% (70/0º para la flexión y la extensión, respectivamente), y aunque utiliza para sus desplazamientos un bastón inglés, tal forma de deambular viene empleándola desde que se le recoció la incapacidad permanente total; en todo caso, la principal de las consecuencias funcionales de la marcha con bastón es la imposibilidad de realizar trabajos que requieran desplazamientos permanentes o de distancias importantes, pero no otro tipo de cometidos, como esta Sala u otras han expuesto en distintas ocasiones.

Es cierto que en enero de 2015 el actor fue diagnosticado de 'infección de PTC-izquierdo' por lo que se considera como tratamiento apropiado el recambio en 1 tiempo de la prótesis infectada y control por la Unidad de Infecciosas, pero como se indica en la resolución de instancia dicha residual no es susceptible de valoración en este momento al desconocerse la evolución frente al tratamiento pautado y no tratarse en consecuencia de una secuela consolidada, encontrándose la patología bajo control clínico.

Sobre tal presupuesto patológico y, sin prejuzgar la progresión y la limitación a la movilidad que en definitiva resulte de los nuevos procesos médicos o quirúrgicos en curso, la conclusión a la que llega la Sala es la de que la aptitud laboral del beneficiario no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que a nuestro juicio el asegurado conserva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

En definitiva, el cuadro patológico descrito, que por naturaleza, dimensión y efectos limitativos ha resultado inhabilitante para su actividad habitual, al estar desaconsejados aquellos trabajos que requieran esfuerzos físicos y sobrecargas de la articulación afectada, no implica que tampoco pueda llevar a cabo aquellas otras actividades profesionales, siquiera lo sean de tipo sedentario o que no ofrezcan riesgo particular o acusado de la cadera y, en consecuencia, no cabe sino compartir el criterio mantenido por la resolución recurrida, pues ni se puede hablar de una decadencia del sistema óseo general ni la situación del actor resulta incompatible con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de todo tipo de profesión u oficio.

Efectivamente, el actor, que sin duda carece de aptitud física para afrontar con profesionalidad y eficacia las tareas propias de un profesional de la construcción, cuyos requerimientos ergonómicos comportan sin duda una patente exigencia física, no se halla imposibilitado también para aquel otro tipo de tareas, siquiera sean de tipo sedentario o livianas, pues, los menoscabos derivados de la prótesis de la cadera izquierda y la clínica degenerativa lumbar (signos degenerativos en los tres últimos espacios lumbares izquierdos) no tienen por consecuencia una discapacidad personal global hasta el punto de anular toda posibilidad laboral valorable en términos reales de empleo.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Bienvenido contra la sentencia de 14 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 726/2014, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.