Sentencia Social Nº 1349/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Rec 3203/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

1 Rº c/stcia 3203/12

RECURSO SUPLICACION - 003203/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Perez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cuatro de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1349/2013

En el RECURSO SUPLICACION - 003203/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-4-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE VALENCIA , en los autos 000209/2011, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Horacio ,asistido por la letrado Dª Beatriz López Cosin, contra SEGUR IBERICA SA, asistido por el letrado Dª Marta Gil Martínez, y en los que es recurrente la parte demandante y demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Horacio contra la empresa SEGUR IBERICA SA; debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor en concepto de diferencia en el abono de horas extraordinarias correspondiente a los años 2007 y 2008 la cantidad de 882,74 €.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante Horacio ha prestado sus servicios para la empresa SEGUR IBERICA SA, dedicada a la actividad de vigilancia, con antigüedad de fecha 1 de marzo de 2007 y categoría profesional de Vigilante de Seguridad.

SEGUNDO.- El actor entre los años 2007 y 2008 ha devengado en concepto de diferencias en el abono de horas extraordinarias la cantidad de 2.152,82 €; sin tener en cuenta los plus de transporte y vestuario la diferencia por tal concepto ascendería a la cantidad de 882,74 €. Se parte de un valor para la hora ordinaria de 9,33 € y de 7,41 € para la hora extraordinaria abonada, en el año 2007 donde se realizaron 665,74 horas; y de 9,67 € hora y 7,30 € hora, respectivamente, para el año 2008 en el que se realizaron 369,03 horas.

TERCERO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN EFECTO.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado que estima parcialmente la reclamación del demandante sobre diferencias económicas por el concepto de horas extraordinarias, interponen sendos recursos de suplicación ambas partes, habiéndose impugnado de contrario el recurso interpuesto por el trabajador, como se refirió en los antecedentes de hecho.

En primer lugar se examinará el primero de los motivos del recurso interpuesto por la empresa demandada habida cuenta que pretende la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia ya que antes de entrar en el examen del derecho aplicado en la resolución impugnada se han de determinar las premisas fácticas sobre las que se ha de aplicar las normas jurídicas cuya infracción se denuncia.

El indicado motivo se ampara en el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral cuando debió de formularse por el cauce del apartado b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habida cuenta que cuando se dicta la sentencia recurrida ya estaba en vigor la nueva norma procesal, si bien dicho defecto no puede impedir entrar en el examen del motivo al ser idéntico el contenido de los preceptos indicados, por lo que no se causa indefensión a la contraparte.

Propone la defensa de la empresa demandada una nueva redacción para el hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor de prosperar sería el siguiente:

'La parte actora ha viendio prestando servicios para la empresa demandada, con las retribuciones que se exponen a continuación:

2007

Salario base

Pagas extras

Plus vestuario

Plus transporte

Peligrosidad mensual

Nocturnidad

Plus de fin de semana y festivos

Plus antigüedad trienios

Plus antigüedad quinquenio

TOTAL

5.690,54€

607,22€

493,03€

488,79€

102,50€

771,05€

0,00€

0,00€

0,00€

8.153,13€

2008

Salario base

Pagas extras

Plus vestuario

Plus transporte

Peligrosidad mensual

Nocturnidad

Plus de fin de semana y festivos

Plus antigüedad trienios

Plus antigüedad quinquenio

TOTAL

4.627,95€

1.013,58€

397,49€

400,96€

96,00€

702,37€

404,13€

0,00€

0,00€

7.642,48€

La modificación solicitada no puede prosperar porque se sustenta en los documentos aportados por la empresa demandada en su ramo de prueba, en concreto en los recibos salariales, y es que como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', ... con esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ... extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia.

SEGUNDO.-Procede examinar a continuación los motivos destinados a la censura jurídica de la sentencia del Juzgado. En ambos motivos se discute cuáles son los conceptos que deben integrar el valor de la hora extraordinaria.

Así en el único motivo del recurso interpuesto por la defensa de la parte actora y que se denomina como primero se denuncia por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS, la infracción de los artículos 26.1 y 35.1 ET , en relación con STS de 10-11-2009 y 21-2-2007 y con otras sentencias dictadas por la Sala de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que atribuyen a los pluses de transporte y vestuario, naturaleza salarial, en la consideración de que si bien los arts. 66 y 72 del Convenio de aplicación les niegan tal carácter, lo cierto es que en realidad no retribuyen otra cosa que los servicios prestados.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la controversia jurídica que en el motivo se plantea en sentido contrario al sostenido por la parte actora, esto es, considerando que los pluses de transporte y de mantenimiento de vestuario previstos en el Convenio colectivo sectorial son retribuciones de naturaleza extrasalarial, por ende, no susceptibles de ser incluidos para el cálculo de la retribución de la hora ordinaria, y, por lo tanto, tampoco en la de las horas extraordinarias. Y lo hacíamos sobre la base de las razones que expone nuestra sentencia de 6-3-2.012, resolutoria del recurso de suplicación 2268/2.011 y que procedemos a reproducir: ' dentro de la estructura salarial ( art. 66 del Convenio) estos pluses se encuentran entre las indemnizaciones y suplidos, y no son complementos salariales (el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones y suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral.....). En el Convenio el art 72 dispone: ' Indemnizaciones o Suplidos

a) Plus de Distancia y Transporte. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, es de 1.127,70 Eur. para los años 2009 y 2010, y redistribuida en quince pagas, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial. En 2011, la cuantía anual de este suplido es de 1.138,95 redistribuidos, igualmente, en quince pagas, según se refleja en el Anexo correspondiente al citado ejercicio.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario . Su cuantía, según categoría, en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en los Anexos Salariales para los años 2009, 2010 y 2011, que forman parte de este convenio. Las cuantías establecidas en este artículo se revisarán en el año 2012 en función del IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real correspondiente al año 2010 y el 1%.'

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del art. 26.2 del ET EDL1995/13475, su carácter extrasalarial. En consecuencia, si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el actor recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida. Y el actor en lugar de aportar datos relevantes tendentes a desvirtuar la presunción de extrasalariedad que poseen esos pluses como por ejemplo que no se entrega vestuario o que no existen desplazamientos reales, se limita a justificar su petición haciendo alusión a meros extremos formales (como la cuantía y forma de pago de los pluses). Así el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales. Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. El plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto. Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( STSJ Aragón 8-2 2012 rec. 919/2011 y las que en ella se refieren).

Hay que recordar el criterio de la STS de 15.3.1999, rec. 2175/1998 , relativa a cuestión análoga suscitada respecto a anterior Convenio Colectivo del mismo sector ( art. 74 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, de 1-1-94 a 31-12-96, prorrogado hasta el Convenio de 1998): 'La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el art. 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos: 'a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial'. Por su parte la STS de 16.4.2010, rec. 70/2009 , reitera este criterio:'los pluses litigiosos han sido calificados en el Convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 del C. Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral ( art. 90 ET EDL1995/13475) constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la Sentencia de esta Sala del TS de 15.3.1999 (rec. 2175/1998 ), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos'): Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'. Y concluye: 'conforme al mentado art. 26 ET EDL1995/13475 debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( art. 27.2 ET EDL1995/13475 ).... los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS de 15.3.1999 ) de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos', y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo'. La jurisprudencia expuesta ( sentencias del TS de 15.3.99 y de 16.4.10 , dictadas en recursos de casación, con criterio reiterado) mantiene pues el carácter de indemnizaciones o suplidos de conceptos como los ahora discutidos, pluses de transporte y de vestuario del Convenio de Empresas de Seguridad, por lo que deben ser excluidos del cómputo del valor de la hora ordinaria, a efectos de la fijación del límite mínimo legal de la hora extraordinaria.'

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso por elementales razones de seguridad jurídica y de coherencia, así como por no existir motivos que aconsejen que nos apartemos de la misma, conlleva la desestimación del único motivo del recurso al no apreciar en la sentencia recurrida las infracciones que se le imputa por la parte actora.

TERCERO.-En el segundo y último motivo del recurso interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada y que se formula por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , si bien la norma aplicable, por las razones antes expuestas, es la contenida en el apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Laboral, se imputa a la sentencia de instancia la la interpretación errónea de la doctrina establecida en la STS de 21 de febrero de 2007 (recurso 33/2006 ), en relación con los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y 66 y 72 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada para los años 2005 y 2006 ya que el importe de las horas extraordinarias solo podrán comprender el importe de los pluses de festividad, nocturnidad y demás complementos salariales contenidos en el art. 69 del Convenio Colectivo del sector, cuando dichas horas se realicen concurriendo dichas circunstancias al tratarse de complementos de puesto de trabajo, habiéndose por lo demás abonado dicho valor tanto en la hora ordinaria como en la extraordinaria cuando han concurrido las referidas circunstancias.

Al no haber prosperado la modificación del relato fáctico de la sentencia del Juzgado se habrá de estar al mismo para resolver la cuestión controvertida y de dicho relato no se desprende que la empresa recurrente haya abonado las horas extraordinarias realizadas por el actor en festivo o en período nocturno, con el complemento correspondiente-, es más en el hecho probado segundo se evidencia que la referida empresa le ha abonado las horas extraordinarias sin incluir determinados complementos salariales fijos.

Realizada la anterior puntualización se ha de decir que la censura jurídica de la empresa recurrente debe prosperar en parte, pues así resulta de la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada sobre esta misma cuestión en diversas sentencias entre las que pueden citarse las de 1 de marzo de 2012 (rcud.- 4478/2010 ), 1 de marzo de 2012 (rcud.- 1881/2011 ), 20 de marzo de 2012 (rcud.- 2671/2011 ) o 24 de abril de 2012 (rcud.- 2722/2011 ) entre otras muchas dictadas en el mismo sentido cuya doctrina, que con mayor extensión se reproduce en dichas sentencias y a la que en consecuencia nos remitimos, puede resumirse como se recoge en la última de las sentencias citadas, como sigue:

'1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ), 'la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.

3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados 'plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos ' vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.

3.- A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid.'

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, de tal manera que de lo percibido anualmente por el demandante por todos los conceptos salariales (salario base, prorrata de pagas extraordinarias, antigüedad y complementos por peligrosidad mínima, nocturnidad y festivos), debe restarse lo percibido por los pluses de nocturnidad y festividad, dividiendo lo obtenido entre el número de horas de la jornada laboral en cómputo anual para obtener el valor de la hora extraordinaria; y sumarse los referidos pluses tan solo para las horas extras realizadas en las circunstancias de nocturnidad o festividad. Ahora bien no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por el concepto reclamado, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el demandante recurrente del beneficio de justicia gratuita.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 203.3 LJS, se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en interés de D. Horacio y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Segur Ibérica, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de los de Valencia y su provincia, de fecha 27 de abril de 2012, y, revocamos la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la entidad demandada a abonar al trabajador la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución.

Sin costas.

Se acuerda la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir y respecto de la cantidad consignada estése a lo indicado en el tercer fundamento jurídico de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 3203 12.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.