Sentencia Social Nº 135/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00135/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0202054

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000052 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000358 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: Leocadia

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER SALDAÑA SERRANO

Procurador: ANTONIO RONCERO AGUILA

Graduado Social:

Recurrido/s: CLINICA CARPIO CLIDEBA (GRUPO SANITARIO IDC)

Abogado/a: VERONICA CERON LLORENTE

Procurador:

Graduado Social:

ILMOS.SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a veinticuatro de Marzo de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 135/11

En el RECURSO SUPLICACIÓN 52/2011, formalizado por el Sr. Ltdo. Don Francisco Javier Saldaña Serrano, en nombre y representación de DOÑA Leocadia , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento 358 /2010, seguidos a instancia de la recurrente frente a IBERICA DE DIAGNÓSTICO CIRUGÍA SL., por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Leocadia presentó demanda contra IBERICA DE DIAGNÓSTICO CIRUGÍA S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil diez .

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La demandante Doña Leocadia comenzó a prestar servicios laborales para la empresa demandada Ibérica de Diagnóstico y Cirugía S.L. , desde el dia 23/09/1991 con la categoría de auxiliar de enfermería y salario mensual de 979? (32,63 ? día) incluida la parte proporcional de pagas extra. (NO controvertido). SEGUNDO.- La demandante inició periodo de excedencia voluntaria del 1/11/2004 al 31/10/2009. (f.4,34). TERCERO.- La demandante solicitó la reincorporación a su plaza el 28/09/2009. El 26/10/2009 recibe comunicación por la que se acuerda dejar en suspenso su solicitud hasta que se produzca vacante de su categoría. El 22/02/2010, se le comunica que existe vacante de su categoría a partir del 3/03/2010, debiendo comunicar su intención de reincorporarse a la empresa a la mayor brevedad para incorporarse, debiendo aportar en el supuesto de estar trabajando en el Servicio Extremeño de Salud cese laboral en dicho organismo con fecha anterior a la de su reincorporación. (f.4 ,5, 35,36). CUARTO.- La actora presta servicios en el SES desde el 15/10/2004 como personal estatutario interino- vacante. (f.30, 117). QUINTO.- El 26/02/2010 la demandante comunica a la empresa su deseo de tomar posesión de la plaza, solicitando a continuación su excedencia por incompatibilidad legal y aplazamiento de la fecha de reincorporación hasta que se soluciones su situación legal. Con fecha 3/03/2010 le deniega la mencionada solicitud, por los motivos que en la misma se recogen. (f.6, 7 y 38). SEXTO.- La empresa Ibérica de Diagnóstico y Cirugía S.L. , y el Organismo Autónomo del Servicio Extremeño de Salud , suscribieron el 16/11/2005 un contrato de servicios vigente en la actualidad, con el en los términos recogidos en los f. 79 a 111. SEPTIMO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo del Centro clínico Clideba de Badajoz, (DOE, num 83, 30/04/2008 ). (NO controvertido). OCTAVO.- El actor no consta que sea o haya sido representante legal de los trabajadores en el año anterior. (No controvertido). NOVENO.- El 8/04/2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó intentado sin efecto (f.11)."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada DOÑA Leocadia, contra la empresa CLÍNICA CARPIO CLIDEBA (GRUPO SANITARIO IDC ), y absuelvo a la misma de las pretensiones que contra ella se dirigen".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social , tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 11/2/11.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La demandante en el procedimiento del que trae causa el presente recurso comenzó a prestar servicios para la demandada, Ibérica de Diagnóstico y Cirugía, S.L., el 23 de septiembre de 1991 , con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, iniciando periodo de excedencia voluntaria del 1 de noviembre de 2004 al 31 de octubre de 2009, habiendo solicitado la reincorporación el 28 de septiembre de 2009, solicitud que fue dejada en suspenso hasta que se produjera vacante en su categoría , siendo que el 22 de febrero de 2010 se le comunica por la demandada la existencia de tal a partir de 3 de marzo de 2010. En tal comunicación se le indica que debe comunicar a la mayor brevedad su intención de reincorporarse, "debiendo aportar en el supuesto de estar trabajando en el Servicio Extremeño de Salud cese laboral en dicho organismo con fecha anterior a la de su reincorporación" (hechos probados primero segundo y tercero de la Sentencia de instancia). Y es que, en efecto, desde el 15 de octubre de 2004 , la demandante presta servicios para el SES como personal estatutario interino- vacante (hecho cuarto). Vista la comunicación de 22 de febrero de la demanda el 26 de febrero de 2010 comunica la actora su deseo de tomar posesión solicitando acto seguido su excedencia por incompatibilidad, ante lo cual la demanda contesta en escrito de fecha 3 de marzo de 2010, lo siguiente, que podemos tener en consideración pues a él se remite el hecho probado quinto de la resolución recurrida, en cuanto a la petición de excedencia especial por incompatibilidad:

"1. Que Ud. ha disfrutado de situación de excedencia voluntaria durante 5 años, periodo máximo establecido en el art. 18 del Convenio y no admite prórroga. Esta situación de excedencia se inicia con fecha 01 de noviembre de 2004 y tiene fecha de finalización 31 de octubre de 2009.

2. Que según establece el apartado 2 del citado Art. 18 del Convenio, "....Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia...".

3. Que esta empresa mantiene concierto con el Servicio Extremeño de Salud (SES), y que, de no presentar su cese en ese Organismo con anterioridad a su incorporación a Clideba con fecha 03 de marzo de 2010 , no podrá incorporarse a esta Empresa".

En razón a dicha comunicación la actora acciona por despido, tras expirar la excedencia voluntaria, teniendo en cuenta el tenor del artículo 18 del Convenio Colectivo de Empresa, que determina, además de lo que obra en la comunicación, que "La excedencia lo será con Derecho a reserva y conservación del puesto de trabajo y cómputo del periodo de suspensión a los efectos de antigüedad en la empresa en el caso de solicitarse por periodo inferior a un año, debiendo reincorporarse en ese caso el trabajador en la fecha de expiración de la excedencia, entendiéndose en otro caso producido a todos los efectos el abandono del puesto de trabajo", y la Sentencia de instancia desestima su demanda. Y lo hace por considerar que , basando la actora su pretensión en el artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas" , dicho precepto no le es de aplicación a la demandante, en tanto en cuanto la relación laboral que le une con el SES lo es de naturaleza temporal, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que cita, y al quedar regulada su relación con la demandada por el Convenio Colectivo de trabajo del Centro Clínico Clideba de Badajoz, publicado en el DOE número 83 de 30 de abril de 2008, que regula las excedencias en el ya citado artículo 18, entre las que no prevé la excedencia por dicha incompatibilidad legal , por lo que carece de cobertura legal la pretensión de la demandante.

SEGUNDO: Los expuestos son los mimbres fácticos y jurídicos sobre los que se asienta la decisión de instancia, habiéndonos permitido exponer los primeros por cuanto que interponiendo la actora recurso de suplicación frente a dicha decisión únicamente ataca los segundos, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , para denunciar la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo establecido en el artículo 9.5 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, así como el artículo 93 de la ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y 1 ,2 y 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre .

Entiende el recurrente que se producen las infracciones denunciadas, partiendo del tenor del artículo 93 de la Ley 14/1986 , precepto que determina que "No podrán ser vinculados los hospitales y establecimientos del sector privado en el Sistema Nacional de Salud, ni se podrán establecer conciertos con centros sanitarios privados, cuando en alguno de sus propietarios o en alguno de sus trabajadores concurran las circunstancias que sobre incompatibilidades del sector público y el privado establezca la legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas", y con arreglo al mismo considera sería incompatible el desempeño del puesto de trabajo en el SES y en la Clínica demandada, y teniendo en consideración el artículo 9.5 de la Ley 55/2003, que establece que "al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo" , si se incorpora a su puesto de trabajo en la Clínica demandada automáticamente estaría infringiendo los artículos 1, 2 y 10 de la Ley 53/1984, y el 93 de la Ley General de Sanidad. En consecuencia considera que la solución a la situación sobrevenida, teniendo en cuenta que el concierto entre la demandada y el SES se produce el 16 de noviembre de 2005, fecha del contrato de servicios vigente en la actualidad , es declarar a la demandante en situación de excedencia legal por incompatibilidad en el puesto de trabajo de la empresa demandada, estimando el recurrente que el error en la Sentencia que ahora se recurre es que tiene en consideración para resolver la plaza que ocupa interinamente , pero la excedencia no se solicita en dicha plaza sino en la fija que ostenta en la Clínica demandada, por lo que no sería de aplicación la doctrina jurisprudencial expuesta.

En cuanto a ello nos encontramos con un primer problema en la cuestión planteada, cual es el tenor del artículo 10 de la Ley 53/1984, que establece, "Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión , entendiéndose éste prorrogado en tanto recae Resolución".

En segundo lugar es inocua, por los propios argumentos que emplea la recurrente, la cita del Estatuto Marco, pues, precisamente, es él el que alega que la excedencia se solicita en el puesto de trabajo fijo que ostenta en la Clínica demandada , siendo que en ésta habría incurrido de forma sobrevenida en incompatibilidad por mor de la suscripción del convenio de colaboración entre la demandada y el SES. Pero en todo el razonamiento expuesto, olvida el recurrente la premisa para la aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984, que nos hemos permitido transcribir, y la naturaleza de este tipo de excedencias, que nos delimita la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990, de la siguiente forma: "El Estatuto de los Trabajadores, norma común de las relaciones laborales, no establece reglas generales sobre el régimen de incompatibilidades ni , por tanto, un criterio igualatorio, que deba ser respetado en cualquier ámbito laboral, de modo que el estado en tanto que empleador -como afirma el Auto del Tribunal Constitucional 943/1988 - «puede , al igual que cualquier otro» establecer condiciones distintas para los trabajadores a su servicio o al de las empresas, que de él dependan, siempre que respete los Derechos, que los sometidos a régimen laboral detentan en común. El legislador goza de libertad de conformación -con el límite de respeto a las normas y principios que derivan de la Constitución- para establecer un régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos, e, incluso , el principio de eficacia consagrado en el art. 103 de la Constitución autoriza para regular las incompatibilidades entre el trabajo desempeñado al servicio de las administraciones públicas, y el desarrollado en actividades profesionales y laborales de carácter privado. Y tal conformación se ha realizado por la Ley 53/84 de 26 de diciembre cuya constitucionalidad ha sido declarada por Sentencia del Tribunal Constitucional 178/1989, de 2 de noviembre . La excedencia litigiosa no es la voluntaria, a que se refiere el Estatuto de los Trabajadores -art. 46 -, sino la introducida por una nueva norma -Disposición transitoria primera de la citada Ley 53/84 - que contempla la excedencia por incompatibilidad , cualquiera que sea la naturaleza administrativa o laboral de la relación jurídica incompatible, de modo que aquella ley únicamente impide o condiciona -según los casos- que los empleados públicos en servicio activo desempeñen otra actividad profesional o laboral distinta a la de su empleo público y con ello no se atacan «Derechos consolidados», pues en el supuesto se trata de meras expectativas que no pueden, ni deben obstaculizar la libertad del legislador para regular la función pública". Puntualizando la Sentencia de 13 de diciembre de 1990, ahondando en la indicada naturaleza: "Una cosa es , la obligada constitución en régimen de excedencia, a causa de incompatibilidad, y otra distinta es la cualificación específica de esa excedencia, que viene dada por la Ley. En efecto, el art. 10, párrafo 2, de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, de aplicación al hoy recurrente por preceptiva de su art. 2.º-1 -h) , prevé, específicamente, la situación de excedencia voluntaria para cohonestar la incompatibilidad legal entre dos puestos en las Administraciones Públicas y aunque la Disposición Transitoria 1.ª, a) párrafo último, de dicha Ley no precisa el tipo de excedencia, sin embargo, el art. 17 del Real decreto 730/1986, sobre situaciones administrativas de los funcionarios de la administración del Estado, determina , nuevamente, como tipo de excedencia, la voluntaria, para subvenir a la circunstancia de incompatibilidad entre dos puestos en las Administraciones Públicas, y es de resaltar que dicho art. 17 es de aplicación al hoy trabajador-recurrente, según lo establecido en su párrafo dos . Por otra parte , resulta patente que los supuestos de excedencia forzosa, por lo que hace al caso de autos, se hallan, taxativamente, previstos en el art. 46-1 del Estatuto de los Trabajadores y no son susceptibles de ampliación, siendo de mencionar , asimismo y aunque resulte de inaplicación, que, tampoco, el art. 14 del Real Decreto mencionado configura una situación de excedencia forzosa para proveer al régimen de incompatibilidades en el sector público". Todo ello teniendo en cuenta que por su especial configuración , la Sentencia últimamente citada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la que se dilucidaba un supuesto de despido por faltas de asistencia al trabajo de persona incursa en la incompatibilidad indicada, resuelve, y al hacerlo concreta la inaplicación de los plazos previstos en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, de la siguiente forma: "procede sentar que la situación laboral que corresponde al actor-recurrente en la empresa, Banco Exterior de España , en virtud del régimen legal de incompatibilidades en el sector público y a consecuencia de la opción por aquél efectuada en favor de su nuevo puesto en el Ente Público R.T.V. de Valencia, es la de Excedencia Voluntaria dimanante del propio régimen legal de incompatibilidades en dicho sector público - sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1990 - debiendo significarse que esa excedencia, en cuanto establecida en la Ley de Incompatibilidades y derivada de la concurrencia de puestos de trabajo dentro de las Administraciones Públicas no se halla, ni puede hallarse, limitada cronológicamente en los términos previstos por el art. 46-2 del Estatuto de los Trabajadores ".

Y no es de aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1984 por cuanto que en el supuesto examinado la actora pide la excedencia en el puesto de trabajo que ostenta en la demandada, perteneciente al sector privado, no en la Administración Sanitaria , y viene a resultar que el convenio colectivo que rige la relación entre las partes en conflicto no prevé lo que la actora pretende, sino la excedencia voluntaria que solicitó y cuyo plazo máximo agotó , tal y como hemos dejado expuesto, siendo que la norma que cita el recurrente, el artículo 93 de la Ley General de Sanidad no prevé un régimen de incompatibilidades en el desempeño de puestos de trabajo , sino una prohibición de establecer conciertos con centros sanitarios privados en los que concurran las circunstancias que se indican en el precepto, que no conlleva la aplicación al personal del régimen de incompatibilidades en el desempeño de puesto de trabajo en el sector público de la Ley que invoca. No concurren pues los requisitos para la aplicación del artículo 10 de la Ley 53/1985, que parte del supuesto de que el solicitante acceda a un nuevo puesto de trabajo en el sector público que con arreglo a la indicada Ley sea incompatible con el que viniera desempeñando, también del sector público, y aquí la demandante no ha accedido a tal, sino que se situó en excedencia voluntaria en el puesto de trabajo de la demandada , en el sector privado, y comenzó a prestar servicios para el SES mediante contrato de interinidad por vacante, y agotado el periodo de excedencia le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 18 del Convenio Colectivo de la Empresa demandada, que ninguna situación especial regula aplicable al supuesto contemplado, siendo que el artículo 18 del Convenio de Empresa no previene la posibilidad de prórroga una vez agotado el plazo máximo de la excedencia voluntaria.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación ,

Fallo

QUE debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Leocadia contra la Sentencia de fecha 16/12/10, dictada por el juzgado de lo Social 2 de Badajoz, en sus autos nº 358/10, seguidos a instancias de la recurrente frente a Ibérica Diagnóstico Cirugía S.L., sobre DESPIDO, y, en consecuencia , CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir , en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0052/11, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274 , en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el estado , las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación , que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución , al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.