Sentencia Social Nº 135/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 929/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000135/2016

En Santander, a 11 de febrero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª Eva María siendo demandados el INSS y TGSS sobre Incapacidad y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de julio de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-Dª. Eva María (N.I.E. nº NUM000 ), nacida el día NUM001 -59, está afiliada a la Seguridad Social -R.G.S.S.-, siendo su profesión habitual la de Cocinera.

2º.-Iniciada la vía administrativa ante el Instituto de la Nacional de la Seguridad Social en solicitud de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 8-5-14, donde reconociendo las secuelas 'cifoescoliosis severa con estenosis de canal, artritis reumatoide con inicio de terapia biológica en septiembreŽ12, hallux valgus bilateral con metatarsalgia y tendinitis anserina, trastorno depresivo', declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 22-10-13, y una base reguladora de 693,70 ?/mes, correspondiendo a España un porcentaje del 27,37 % y el resto a Rumanía.

3º.-Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución en fecha 4-7- 14, por la que se denegaba razonando:

'1.- Por Resolución de esta Dirección Provincial de 08/05/201'i, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, siendo calculada una pensión prorrata con Rumania, siendo con cargo a España el 27,37 % de la misma.

2.- El 19/06/2014, presenta escrito solicitando, en base a sus lesiones, ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y que se calcule la pensión conforme a la legislación nacional, y no sobre el total de días cotizados.

3.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de Cantabria en fecha 03/07/2014, una vez revisados todos los informes médicos del expediente, se ratifica en su propuesta inicial de reconocimiento de incapacidad permanente total para su profesión habitual, al considerar que sus lesiones no !e incapacitan para todo tipo de trabajo.

4.- Respecto al cálculo de la pensión conforme a la legislación nacional, se informa que no es posible, ya que no reúne el periodo mínimo de cotización exigido, en su caso de 3.ICC días, al acreditar una cotización total de 2.635 días, desde el 04/03/2005 hasta el 22/10/2013, figurando diversos periodos y empresas, habiéndose computado asimismo las pagas extras f 2.337 días de cotización real).

5.- Se informa asimismo que su petición de incremento del 20 % de la Base Reguladora será tramitada próximamente.

6.- De su reclamación de fecha 19/06/2014, así como de ios datos o informes médicos aportados en la misma, no se deducen nuevos hechos o pruebas que sirvan para modificar la Resolución de 08/05/2014 que se impugna, por lo que se confirma la misma en todos sus términos.'(F.116)

4º.-Las secuelas que padece la parte actora son:

- CIFOESCOLIOSIS SEVERA DORSAL, CON HIPERLORDOSIS CERVICAL Y LUMBAR, Y ESTENOSIS DE CANAL

- ARTRITIS REUMATOIDE (TERAPIA BIOLÓGICA EN SEPTIEMBREŽ12)

- TENDINITIS ANSERINA

- METATARSALGIA BILATERAL CON DEFORMIDAD DE TOBILLOS Y HALLUX VALGUS

- TRASTORNO DEPRESIVO

5º.-De los 3.100 días de carencia, parte actora tiene 2.337 días reales cotizados en España y 6.201 días en Rumanía. (No controvertido)

6º.-La fecha de efectos sería el día 22-10-13, y la base reguladora para la Incapacidad Permanente solicitada sería de 693,70 ?/ mes, correspondiendo a

España el 27,37 % si se toma en cuenta la totalidad de las cotizaciones llevadas a cabo -8.538 días- y 75,38 % si se toma en cuenta los últimos 8 años.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimar parcialmente la demanda presentada por Dª Eva María , contra el INSS y la TGSS, y declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente en grado de ABSOLUTA para todo tipo de trabajo, condenando a la entidad demandada a abonarle las cantidades legal y reglamentariamente, teniendo en cuenta la base reguladora de 693,70 ?/mes, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan, correspondiendo a España el 27,37 % y a Rumanía el resto y con efectos desde el día 22- 10-13.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por el estado actual que deduce le afecta, del informe del EVI obrante en el expediente administrativo tramitado. Con responsabilidad de la prestación reconocida, en virtud del art. 52.2 del Reglamento de la CE 883/2004, a prorrata de cada estado, en la proporción en la duración de los periodos de cotización cumplidos antes de la fecha de materialización del riesgo. Por no tener derecho a prestación con las cotizaciones llevadas a cabo en un país, debiendo computarse la totalidad de las efectuadas en cada estado, en función de su carrera de seguro.

Y, sobre la valoración del grado incapacitante que le afecta, destacando la severa cifoescoliosis, la trascendencia de la artritis reumatoide que lejos de encontrase en un estado inicial, ha derivado ya a tratamiento biológico, e influye de manera clara sobre extremidades, en especial, las inferiores, haciendo difícil la deambulación precisa para acudir al trabajo. Lo que sin duda - concluye-, le expulsa del mercado laboral. En atención a doctrina jurisprudencial que expone, de un momento procesal en que la materia tenía acceso a recurso de casación.

Frente a esta decisión la representación letrada de las entidades gestoras, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , postula la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, por aplicación indebida, del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. Partiendo de los diagnósticos que la misma recurrida declara probados, considera en aplicación de doctrina general que la afectación concreta de limitación funcional a cada trabajador, que el estado afectante a la actora, le impiden realizar las funciones propias de su trabajo, como ayudante de cocina, como fue reconocido administrativamente. Pero no para cualquier trabajo, pues lo está para profesiones con carga física, vinculada fundamentales a extremidades superiores y a la bipedestación, pudiendo trabajar en otras sedentarias o exentas de cualquier exigencia física, según doctrina suplicacional y jurisprudencial que también expone. Considerando que el cuadro declarado probado afectante a la actora, no anula su capacidad laboral, con movilidad cervical levemente afectada, conservación de la estática dorso-lumbar y una limitación no relevante en rodilla. A lo que el resto de déficits, no justifican dicho reconocimiento, por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra. Sin que estime que tampoco concurre el grave déficit a la deambulación ponderado en la recurrida, pues solo se expresa que es difícil.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato fáctico de la instancia, y aunque se entendiese que lo hace, por partir del íntegro informe de Valoración de Incapacidades obrante en el expediente administrativo, resumido en la recurrida, en que se funda. Lo que es atendible, por tratarse del mismo que apoya la decisión de la instancia. Ni integrado a texto completo del elegido por el magistrado de instancia, es suficiente al éxito del recurso. Pues lo que no es posible, tampoco, es aislar determinadas conclusiones limitativas del mismo, del conjunto deducible de éste, en cuanto al mayor déficit funcional valorado en la recurrida, en su globalidad.

Cuando, igualmente, con claridad en la fundamentación jurídica, determina que también está al estado que obtiene de la artritis reumatoide actual, con afectación a las cuatro extremidades; a las superiores, ya lo declara el propio EVI, expresamente, pero deduce que también lo es a las inferiores, dado el gran déficit a la deambulación que declara acreditado. No siendo atendible en esta decisión, la valoración parcial de la parte recurrente del mismo conjunto del citado informe.

SEGUNDO.- Así, el relato de la recurrida, del informe obrante en el expediente, la actora presenta: cifoescoliosis lumbar severa, con estenosis de canal, artritis reumatoide en terapia biológica, hallux valgus bilateral con metatarsalgia, tendinitis anserina y trastorno depresivo (folios 99 y siguientes de las actuaciones). Está siendo tratada por reumatología, traumatología, rehabilitación, unidad del dolor. Estado mental y emocional: actitud deprimida, tristeza vital,

Artritis reumatoide, probable, de reciente diagnóstico a pulgar en SZT izquierdo. Varo de rodilla derecha, deformidad de columna y recomendaciones en relación con su poliartritis, cuando mejore clínicamente la fase inflamatoria. Tendinitis anserina con artrosis inicial de la rodilla derecha, todo ello tratado en forma no quirúrgica.

Informe de rehabilitación de HUMV (8-5-13): paciente en tratamiento en terapia ocupacional para instrucción de ayudas técnicas, limitación para movimientos repetitivos con manos y para actividades que requieran sobrecargas de columna. Columna vertebral: cifoescoliosis dorsal severa, con hiperlordosis cervical y lumbar. Dolor a la palpación y movilización de hombros, carpos, metacarpofalángicas, incluida la del 1º dedo (interfalángica proximal), sinovitis 1º, 2º y 3º metacarpofalángica, sinovitis 2º, 3º, 4º interfalángica distal, desviación del cuerpo derecho, tendencia a pulsar en 'z'. Artritis de rodilla derecha, varo de rodilla derecha, derrame articular importante, balance articular limitado. Deformidad de ambos tobillos y pies planos. Marcha alterada y antiálgica por dolor en pierna derecha.

Pruebas complementarias e informes médicos, Rx. (30-11-11): cifoescoliosis con curva mayor torácica de convexidad derecha y la curva menor compensadora lumbar de conexidad izquierda, rotación del eje vertebral que condiciona un grado II, hallux valgus bilateral de predominio derecho, entesopatía plantar de ambos pies.

Informe de médico de ortopedia del adulto (29-6-12): hallux valgus bilateral flexible con metatarsalgia del 2º metatarsiano en pie derecho. Plantilla de descarga y apoyo de metatarsianos, remitida a unidad del raquis por cifoescoliosis. RMN dorso-lumbar (26- 9-2013): severa escoliosis dorsal de convexidad derecha, no se objetiva alteración de señal en los cuerpos vertebrales que sugiera fractura del canal raquídeo dorsal, tiene unas dimensiones conservadas y la médula una morfología y señal de resonancia normales. Hiperlordosis lumbar cuerpos vertebrales de morfología y señal de resonancia conservados. Exceptuando alteración de señal en los platillos óseos adyacentes al espacio L5-S1 secundaria a discopatía (cambios modic tipo II), signos de degeneración-desecación discal multisegmentaria con presencia de pequeños abombamientos discales generalizados desde L3-4 a L5-S1, y signos de artropatía facetaria, más acusados en el último espacio. No obstante no se objetiva efecto compresivo saco-radicular en los espacios L3-4 y L5-S1, en el espacio L4-5 el abombamiento discal contacta con la raíz L5 derecha. Los cambios descritos condicionan estenosis foraminal izquierda pudiendo condicionar efecto irritativo sobre la raíz emergente.

Telemetría (26-9-2012): el estudio muestra la presencia de severa escoliosis lumbar de concavidad derecha con rotación vertebral compensadora así como hiperlordosis. Las maniobras dinámicas están conservadas en la extensión, claramente limitada la flexión, sin evidencia de desalineaciones vertebrales reconocibles. Se aprecia severa escoliosis dorsal de concavidad derecha con rotaciones compensadoras e incremento de la cifosis con hiperlordosis cervical, apreciándose buena alineación vertebral.

Rx. columna total (11-12-2012): el estudio muestra la presencia de escoliosis dorsal severa de concavidad izquierda y derecha lumbar con rotación vertebral compensadora, apreciándose buena alineación vertebral, salvo mínima desalineación en el espacio L5-S1, con signos incipientes de discopatía a este nivel, alteración del equilibrio sagital. El espacio subacromial está conservado. No se aprecian otras alteraciones significativas. Rx. manos 2 P: cambios degenerativos en articulación radiocubital distal.

Cifoescoliosis severa, valorada en neurocirugía que contraindica intervención (marzo de 2013) por alto riesgo quirúrgico. Consulta por dolor intenso en columna vertebral desde hace 2 años y en muñecas, rodillas y antepiés. No datos de colagenosis. Persiste tratamiento farmacológico. Exploración física: dolor a la palpación y movilidad de columna vertebral de hombros, codos, rodillas, artritis masiva de rodilla derecha, artrocentesis 70 ml, líquido inflamatorio, dolor a la palpación de tobillos y metacarpofalángicas.

Ecografía articular: artritis con señal PD positiva en muñecas. Comentario: a pesar de instaurar dosis bajas de corticoides y repetida artrocentesis, con infiltración sigue muy sintomática; y, se inicia el 1-2-2013, tratamiento con metrotexate. Juicio diagnóstico: informe de rehabilitación de HUMV de marzo de 2013, motivo de consulta remitida por neurocirugía por escoliosis, cifoescoliosis severa con estenosis del canal, artritis reumatoide con inicio de terapia biológica en septiembre de 2012, hallux valgus bilateral con metatarsalgia y tendinitis anserina, trastorno depresivo.

Resumen: deformidad de columna vertebral, poliartritis activa y trastorno depresivo asociado. Evolución crónica. Perjuicio para la salud, y la deambulación, aun por terreno llano, subir cuestas o escaleras, arrodillarse, etc.

Grado funcional locomotor del raquis y extremidades superiores 3: limitado para tareas que requieran fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos con las manos, limitación para actividades que requieran sobrecargas de columna. Grado funcional locomotor, de extremidades inferiores, dificultad para bipedestación antes descrita.

Por lo tanto, en la necesaria ponderación del conjunto de afectación a la enferma, ciertamente aislando cada parte del cuerpo afectada, no sería tributaria del grado de incapacidad reconocido en la instancia, pero en su globalidad, afectada especialmente por el dolor generalizado a toda la columna vertebral, y las cuatro extremidades. Lo que repercute en un estado depresivo asociado, de años de evolución, con estado de ánimo triste y deprimida, a tratamientos que persisten. Todo ello cronificado, por la inexistencia de tratamiento curativo, pues los prescritos son tendentes más bien a que su estado no evolucione a peor.

Dicho general padecimiento que se manifiesta además con dolor persistente a toda la columna y que afecta a la capacidad manual, de esfuerzo y bipedestación, hasta por terreno llano. Lejos de estados iniciales de artritis reumatoide padecida, por los tratamientos actualmente prescritos, que se califica para extremidades superiores y de columna vertebral grave (3), afectación que en las inferiores se califica de deambulación difícil, marcha alterada y antiáglica.... Se estima, como en la instancia, reducida su capacidad laboral a límites tales que no es evaluable en términos reales de un empleo rentable y productivo, por la capacidad de atención, dedicación y eficacia que, hasta los más sencillos o livianos trabajos, precisan de lo que estima carece la actora.

Es cierto que lo tributario del grado de incapacidad permanente absoluta cuestionado, no son los diagnósticos mismos, sino que lo verdaderamente relevante ( art. 136.1 de la LGSS ), concluido en el informe especializado acogido, son los déficits funcionales definitivos y objetivados, que ocasionen a la enferma. Pero aquí, lo constatado afectante a la movilización de extremidades superiores, fuerza, destreza manual e inferiores, con limitación importante a la deambulación hasta por terreno llano que hasta el mínimo desplazamiento a un trabajo supone; o, de sobrecarga de columna vertebral en todo su recorrido. Supone que no conserva capacidad para ejecutar un empleo retribuido. Siendo también otros signos como la cifoescoliosis de columna, severa.

No precisando el reconocimiento atacado que todos los signos sean relevantes, como la indicada pérdida de movilidad, aunque en algún segmento como el lumbar, de las últimas pruebas practicadas y exploración ya está muy afectada la flexión, al menos. Suficiente a la situación reconocida, junto a la totalidad de déficits funcionales descritos adicionales expuestos.

Cuando alude la parte recurrente a criterios de otras Salas de lo Social de TSJ y del TS, en la denegación del grado de incapacidad permanente absoluta que impugna en el recurso, es, también, reiterada la doctrina jurisprudencial que, en la materia, se aleja de reconocimientos o denegaciones estandarizados. Porque, más, que a enfermedades, debemos atender a las concretas limitaciones funcionales y su repercusión laboral, en cada enfermo ( STS de 27-10-2003, rec. 2647/2002 , entre otras numerosas). Por lo tanto, las invocadas, solo con un mero carácter orientativo cabe ser atendidas.

Por más que en la referida STSJ de Cataluña de fecha 2-4-2014 , el beneficiario presentaba el demandante artritis reumatoide severa seropositiva, con afectación de ambos pies, laminectomía L1-2 con artrodesis ósea y postdiscopatía L2-S1, con limitación funcional extendida a hombros, carpos, rodillas, pies y columna vertebral, pero que se declara no anula su capacidad laboral, pues esta levemente limitada la capacidad cervical, conservando la estática del raquis dorso-lumbar y con una limitación de 45º rodilla izquierda, prótesis de hombro derecho, espondiloartoris lumbar múltiple, en la hernia, discopatía y espondilolistesis lumbar. Al no justificarse una minoración secundaria de su capacidad que objetive, la absoluta incapacidad para el trabajo ante la ausencia de ayuda para la deambulación.

Puesto que las afectaciones concretas probadas y cronificadas, en este litigio, frente a aquel, se declara en la instancia, al margen de particulares descripciones algunas más coincidentes otras alejadas de lo declarado proado (cifoescoliosis severa, tratamiento biológico de la artritis reumatoide, dolores generalizados en todas las articulaciones afectadas, depresión reactiva...), que está afectada de forma grave el trabajo con ambas extremidades superiores y columna, y de forma importante la deambulación hasta por terreno llano. Lo que allí no se ponderaba.

Aquí tampoco estamos solo ante problemas de deambulación que jurisprudencialmente (frente a la invocada por la recurrente), precisen de doble apoyo, por lo general para el reconocimiento de la instancia. Reiteramos, ante una dolencia que se califica, no en fase inicial sino evolucionada y grave, sin tratamiento curativo sino paliativo de estadios superiores, que ya justifica, en dicha valoración conjunta, combinando limitación de movilidad, fuerza o destreza de múltiples articulaciones, con dolores generalizados, inflamación que no cesa pese al tratamiento, estado de decaimiento, múltiples tratamientos y seguimiento de diversos servicios que le atienden.

Estado de varias dolencias analizado de forma combinada, que conviertan en mera posibilidad residual la capacidad de la actora de dedicarse con la asiduidad eficacia y rendimiento, propios de cualquier empleo, retribuido, hasta los más livianos. Que aparece seriamente afectada (en el momento de valoración del expediente), con carácter crónico.

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente por esta sala para poder reconocer el grado de incapacidad absoluta, combinado con la imposibilidad de manipulación o de sobrecargas posturales, si la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios, o hacer un mínimo esfuerzo o dedicación a cualquier actividad por sencilla que sea. Pues, no cabe desconocer que hasta en las actividades productivas más característicamente sedentarias se requiere esa mínima aptitud que haga posible satisfacer la ocasionales necesidades que exigen la verificación de desplazamientos, ya que ninguna manifestación de lo laboral se colma funcionalmente con la sola sedestación en un puesto de trabajo y consumación allí del quehacer encomendado ( STSJ Cantabria, Sala Social, de fecha 21-10-2009, rec. 756/2009 ). Entre otras numerosas, se estima suficiente a la prestación cuestionada, en SSTSJ de Cantabria, Social, de fecha de 24-10-2014 (rec. 614/2014 ) y 19-3-2014 (rec. 90/2014 ), cuando ya afecta la artritis reumatoide de forma importante no solo a manos sino a ambas extremidades superiores e inferiores, como en este supuesto; y, de 6-6-2014 (rec. 303/2014), con afectación también generalizada a manos pies, con dolor e inflamación generalizada no controlada con medicación y persistente, que ocasiona limitación funcional, a lo que aquí se añade la severa afectación de columna vertebral.

Por lo que valorando su estado, que se detalla, se estima -como en la instancia- anulada la capacidad laboral hasta para los trabajos más livianos por el conjunto de afectación y déficits relevantes que produce. Y, no solo para los de esfuerzos superiores a moderados o reiteración con las EESS o bipedestación y deambulación prolongada, como postula la parte recurrente.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 20 de julio de 2015 , en virtud de demanda formulada por D.ª Eva María contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Debiendo acreditar las recurrentes que comienza y continua el abono de la prestación reconocida mientras se substancia el recurso.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.