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Sentencia SOCIAL Nº 135/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2530/2017 de 23 de Enero de 2018
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 23 de Enero de 2018
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 135/2018
Núm. Cendoj: 48020340012018100140
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2018:267
Núm. Roj: STSJ PV 267/2018
Voces
Horas extraordinarias
Vacaciones
Prueba documental
Medios de prueba
Centro de trabajo
Papeleta de conciliación
Reclamación de cantidad
Categoría profesional
Actividad probatoria
Pruebas aportadas
Prueba pericial
Informe de la inspección de trabajo
Jornada diaria
Jornada ordinaria
Registro de la jornada laboral
Permiso laboral retribuido
Principio iura novit curia
Trabajo a distancia
Puesto de trabajo
Tiempo de presencia
Jornada laboral
Horario laboral
Cuestiones de fondo
Carga de la prueba
Inversión de la carga de la prueba
Convenio colectivo
Beneficio de justicia gratuita
Encabezamiento
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2530/2017
NIG PV 48.04.4-16/007730
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0007730
SENTENCIA Nº: 135/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASPID FARMACEUTICA S.A. y CENTRO
FARMACEUTICO DEL NORTE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de
BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de junio de 2017 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Basilio
frente a ASPID FARMACEUTICA S.A., CENTRO FARMACEUTICO DEL NORTE S.A. y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Basilio ha venido prestando servicios como Director Comercial por cuenta y órdenes de ASPID FARMACEUTICA SA, con la antigüedad de 19 de Agosto de 2013, y el salario de 4.063,56 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Grupo de Empresa Centro Farmaceútico del Norte y Centro Distribuidor del Norte 2013-2015.
TERCERO.- ASPID FARMACEUTICA SA es filial de CENTRO FARMACEUTICO DEL NORTE SA (CENFARTE).
CUARTO.- El actor realizó las siguientes horas extraordinarias en el periodo comprendido entre Octubre de 2014 y Junio de 2015: - Octubre 2014: 100,5.
- Noviembre 2014: 74,25.
- Diciembre 2014: 80,35.
- Enero 2015: 95,2.
- Febrero 2015: 110,25.
- Marzo 2015: 104.
- Abril 2015: 94,31.
- Mayo 2015: 85.
- Junio 2015: 79,4
QUINTO.- El actor disfrutó de vacaciones los días 1, 5, y 12 de Julio de 2015.
SEXTO.- De estimarse la demanda, las empresas codemandadas adeudarían al actor la cantidad de 45.608,60 euros en concepto de horas extraordinarias correspondientes al periodo comprendido entre Octubre de 2014 y Junio de 2015.
SEPTIMO.- El actor fue despedido disciplinariamente por CENFARTE el 1 de Octubre de 2015.
OCTAVO.- La conciliación previa instada el 8 de Octubre de 2015 resultó SIN AVENENCIA el 19 de Octubre de 2015.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Basilio contra ASPID FARMACEUTICA SA, CENTRO FARMACEUTICO DEL NORTE SA y FOGASA, condenando solidariamente a las empresas codemadadas a abonar al actor la cantidad de 43.962,08 euros más el 10% en concepto de mora, absolviendo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad legal.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Fundamentos
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de director comercial y antigüedad de 19-8-13, solicita reclamación de cantidad por horas extraordinarias que, en su papeleta de demanda, eleva a 61.798,55 euros por 977,83 horas extraordinarias por el período de septiembre de 2014 a julio de 2015, que el juzgador de instancia al comprobar prescrito el mes de septiembre de 2014 (papeleta de conciliación de octubre de 2015), y atendiendo a la aplicación estricta del art.
Disconforme con tal resolución de instancia, ambas empresariales plantearán Recurso de Suplicación en el que incluyen hasta ocho revisiones fácticas y seis jurídicas, siguiendo los párrafos b ) y c) del art.
Dichos recursos han sido impugnados por el trabajador demandante.
SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de ambas recurrentes empresariales que inducen inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 al objeto de que se afirme que el centro de trabajo del demandante estaba situado en Barakaldo, a criterio de la Sala podrá tener acceso a la referencia sin perjuicio de su valoración jurídica para con las expresiones de desplazamientos o incluso referencia a festivos, que interesadamente predican las recurrentes, por cuanto ciertamente así se reconoce incluso por las contrapartes.
La segunda revisión fáctica que propone modificar el hecho probado 5, dice relación al disfrute de vacaciones del trabajador en julio de 2015 así como otros períodos vacacionales de un día en octubre de 2014, varios días en diciembre de 2014 y los días de junio y julio de 2015, que nuevamente se infiere de las documentales, se aprecia que podrían corresponderse con dicha manifestación de días festivos o vacaciones disfrutadas por el trabajador, y nuevamente, todo ello sin perjuicio de la relevancia o valoración jurídica y judicial, pues lo admitimos a los efectos de dar necesaria entrada a una realidad laboral para con el devengo de jornada y horario.
Por ello, la tercera revisión fáctica que pretende suprimir el hecho probado 6 sustituyéndolo por la fijación del valor horas extraordinarias, para eliminar la cantidad que se solicita de horas extraordinarias de octubre de 2014 a junio de 2015, deviene inoperante e innecesaria por cuanto se considera definida en las fundamentaciones jurídicas y pretensiones de las contrapartes.
La cuarta revisión fáctica que proponen las recurrentes se refiere al hecho probado 9 y nuevamente quiere reflejar la existencia de dos días disfrutados por el demandante, que no son vacaciones ni fiestas locales, y luego un día en el que llevó a su hijo al médico en Asturias, que ciertamente se recoge en las referencias documentadas y en los resúmenes expresados por las contrapartes, por lo que nuevamente daremos entrada a su plasmación, sin perjuicio de su valoración judicial y pormenorizado económico, que tan solo las partes han delimitado de forma puntual.
La quinta revisión fáctica pretende incorporar un nuevo hecho probado 10 respecto a la fórmula de entrega del trabajador de las hojas de resumen de tareas y visitas a las empresariales, donde no se plasmaba la hora de inicio y de llegada, que ciertamente se ha pretendido matizar con la demanda y la presentación de un CD que no se deja constancia de reproducción en el acto de juicio. Y ciertamente esta Sala tras el visionado y descripción de dichas documentales, comprueba la realidad de unas hojas de resúmenes que no contienen hora de inicio y de llegada y que se vienen referenciando de forma indirecta por cálculos advertidos en relación a desplazamientos que exigen una especificación como documental probatoria, que luego requerirá su valoración judicial exquisita.
La sexta revisión fáctica dice relación a un informe de la Inspección de Trabajo que ciertamente se documenta, pero que no contiene la advertencia que quieren añadir las recurrentes, por cuanto la Inspección no concluye con la inexistencia de horas extraordinarias, sino mas bien, con la ausencia de prueba documental de suficiente entidad como para constatar su realización, ya que ambas partes han defendido sus pretensiones con un aluvión de documental, muchas veces no referenciado ni especificado, donde la Inspección, a la vista de la extinción contractual, se cerciora de una imposibilidad material de plasmar la realidad de un horario o jornada añadida, y en el acto de juicio abordan de manera inconmensurable, una retahíla de documentales desmesuradas que nuevamente proclaman en los escritos de Recurso de Suplicación y su impugnación, bajo una definición que pretende ser detallada en hasta 56 folios, con precisiones que ciertamente resultan insufribles.
La séptima revisión fáctica se circunscribe en una evidencia detallada que quiere plasmar la recurrente para con el cómputo de la jornada total, pidiendo un descuento de 351,11 horas de desplazamientos hasta el centro de trabajo o en relación a la primera tarea que concreta en los desgloses mensuales, reproduciendo con una delimitación inusitada, la computación de un trabajo efectivo, concretando tiempos de desplazamiento estimados, pero sin excluir repartos o visitas ni tampoco salidas del centro hacia los repartos, que esta Sala procederá siquiera a reconocer o referir lo que es la alegación de la empresarial para con el descuento de esos desplazamientos, que no se consideran tiempo de trabajo, y a los efectos meramente ilustrativos de su exigencia que se predica de los documentos adverados por las contrapartes y existentes en autos, de los que se puede predicar sin mayores conjeturas, en su visualización y comparación, algunas de las expresiones o advertencias sobre cómputos de desplazamientos aparentemente incluídos en la admisión globalizada de la pretensión del demandante.
La última y octava revisión fáctica, pide suprimir el hecho probado 4 al objeto de las horas extraordinarias que ha considerado acreditado el juzgador, aun cuando ciertamente dicho relato fáctico se corresponde con la plasmación interesada del juzgador de instancia respecto de las horas extraordinarias parciales que va a declarar, esta Sala que no podrá suprimirla en tanto en cuanto viene a ser nuevamente la postura judicial de adveración de las horas que podemos discutir respecto de la jornada, horario, desplazamientos y otros, que en los fundamentos de derecho invocan los recurrentes, que deberán de ser objeto de análisis.
Por lo mencionado procede la estimación parcial de las revisiones fácticas según las consideraciones expresadas ut supra.
TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo
Como quiera que ambas empresariales recurrentes denuncian en sus seis motivos de infracción jurídica, entre otros, la infracción del art.
Debe comenzar esta Sala por expresar que en materia de regulación del tiempo de trabajo de nuestro
Y al menos en el supuesto de autos, al no tratarse de un puesto de trabajo con actividad reglada, ordinaria, constante, sistemática, repetida, provoca que en lo que acontece a la cuestión de fondo y consideración extraordinaria de horas de trabajo efectiva por encima y sobre la duración de la jornada ordinaria, y mas allá de las distribuciones o de las consideraciones respecto del trabajo efectivo, su realización en distintos centros de trabajo con respecto a exigibilidades, prohibiciones u obligaciones del empresario, la idea que referencian las recurrentes respecto de la plasmación judicial de la ausencia de una obligación para registrar la jornada diaria (las citadas sentencias del TS de 23-3-17 y 20-4-17 ) no deben impedir que a los efectos de garantizar los límites legales o convencionales establecidos, el empresario debiera cumplir para con las obligaciones de horas extraordinarias con un registro de las mismas, incluso diario, que totalizase los partes de trabajo para con el abono de las retribuciones, con una comunicación a los representantes y un sistema de cumplimiento de obligaciones formales que delimite y precise los límites máximos de las 80 horas extraordinarias específicas, sin perjuicio de las extraordinarias urgentes o no estructurales. Lo cual puede tener como contrapartida su compensación o retribución, su regulación en convenio colectivo e incluso su consideración en materia de Seguridad Social, circunstancias todas ellas que no vamos a profundizar.
Con todo, en el supuesto de autos y ante el procedimiento de reclamación de horas extraordinarias que expresa el demandante a partir de un momento de su devengo que se corresponde con la última anualidad no prescrita, y a falta de pactos de distribución o conveniencias contractuales individuales o negociadas colectivamente, deviene exigible y muy necesaria que la actividad probatoria sea exquisita y que la carga de la prueba se reconozca para con la realización de las horas extraordinarias que se corresponden con carácter general hacia el trabajador demandante ( sentencia del TS de 26-6-1988 ), sin perjuicio de que la determinación de las circunstancias a los efectos de los percibos retributivos, permitan acudir a la regla de la facilidad probatoria y su correspondencia para con la empresa ( sentencia del TS de 22-7-14 ), puesto que habiendo una exigencia de registro de jornada respecto de las horas extraordinarias, el incumplimiento por parte del empresario para con su delimitación o acreditación, su falta de depósito u otros, llevará una consecuencia perniciosa de incumplimiento, y permite que esa inversión de la carga de la prueba, que en nuestro supuesto de autos el juzgador de instancia ha adverado de manera global y genérica citando el párrafo 7 del art.
Con todo, esta Sala debe hacer una interpretación jurisprudencial que atienda a una prueba rigurosa y circunstanciada de esas horas extraordinarias, que no puede ceder ante acreditaciones parciales de habitualidades o generalidades, donde en pautas de pretensión individual y subjetiva, se atribuyan previsiones de actividad con inicios y finales que no se atemperan por realidades practicadas en tiempo y forma de manera diaria o mensual, sino única y exclusivamente para con el momento probatorio en el acto de juicio procesal.
Es por ello que ante la indolente intervención de la Inspección de Trabajo, a los efectos de prueba de la realización de las horas extraordinarias que se constituye en una muestra de la voluntad de las contrapartes, incluída la administrativa, en la exigencia del cumplimiento formal de prueba y contraprueba en dicha materia, este orden jurisdiccional social se ve en la tesitura no deseada de una exigencia pormenorizada, inusitada, y a veces expansiva, que utilizan las contrapartes para configurar sus pretensiones y contrapretensiones, en un alud de datos y puntualizaciones que no solo desborda al juzgador de instancia, sino incluso al resto de Salas y ámbitos impugnatorios.
Con todo, y en el supuesto de autos, una vez estimada parcialmente la revisión fáctica propuesta por las recurrentes, esta Sala viene a concluir que ciertamente la estimación siquiera parcial de la pretensión del demandante debe verse reducida por las pautas de advertencia que proclaman las recurrentes, donde las documentales de las contrapartes nos cercioran de una prestación de servicios para con una dirección comercial que retribuye ciertamente la actividad profesional superior de prestación de servicios a disposición, pero que exige cuando el centro de trabajo (Barakaldo), y domicilio (La Rioja) corresponden con visitas, repartos o desplazamientos, una realidad de estimación y desglose para con los desplazamientos que no se correspondan con unas verdaderas prestaciones de servicio (lo serían repartos, visitas y otros), sino que se corresponden con la ida o vuelta al o del trabajo, que no pueden, sin lugar a dudas, advertirse como tiempo de trabajo, jornada y finalmente, horas extraordinarias.
De ahí que si damos por probada la realidad de unos desplazamientos objeto de descuento y delimitación, unido a determinados días de vacaciones y permisos que no lo son, las resultancias de los recálculos que puede hacer esta Sala, vienen a coincidir mas bien, e incluso superarían, la pretensión subsidiaria de las recurrentes, que en un nuevo alarde de indefinición o generalidad tan solo advierten de unos descuentos subsidiarios para llegar a un cálculo que no ha sido discutido por el trabajador impugnante y que será el que finalmente pueda advertir esta Sala, que en modo alguno puede definir y recalcular día a día las correspondencias de prestación de servicios y sus posibles descuentos.
En otras palabras, llegamos a la cantidad objeto de retribución como horas extraordinarias que predican las empresariales subsidiariamente en 20.031,19 euros, a sabiendas de que pudieran haberse aceptado una disminución superior, si la pormenorización a que las recurrentes hubiesen ofrecido habría delimitado en mayor manera los períodos, finalidades y tiempos de trabajo. En suma, advirtiendo y definiendo las cargas de prueba de la realización de las horas extraordinarias, como ya hemos manifestado, y aun siguiendo un principio de facilidad probatoria para con la empresarial, descubrimos que en modo alguno la pretensión global del trabajador puede incluir recorridos y desplazamientos de ida y vuelta del domicilio al puesto de trabajo, por lo que procedemos a los descuentos que justifica y prueba la empresarial según las documentales obrantes en autos, que han conllevado un esfuerzo desproporcionado contable y matemático, pero que no permiten ofrecer un cálculo mas allá del subsidiario estimado por las empresariales.
Por todo lo manifestado procede la estimación parcial de los Recursos de Suplicación de las recurrentes.
CUARTO.- Como quiera que las empresariales recurrentes no gozan del beneficio de justicia gratuita pero ven estimados siquiera parcialmente sus Recursos de Suplicación, en atención al art.
Fallo
Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE los Recursos de Suplicación interpuestos por CENTRO FARMACÉUTICO DEL NORTE S.A. Y ASPID FARMACÉUTICA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 5-6-17 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 767/16 seguidos a instancia de Basilio frente a FOGASA, CENTRO FARMACÉUTICO DEL NORTE S.A. Y ASPID FARMACÉUTICA S.A. revocando parcialmente la resolución de instancia en el sentido de considerar la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas en el abono de la cantidad de 20.031,19 euros, mas el 10% en concepto de mora, al trabajador demandante, sin perjuicio de las responsabilidades legales y subsidiarias del FOGASA, si las hubiera.Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2530-17.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2530-17.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 135/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2530/2017 de 23 de Enero de 2018"
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