Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00135/2019
Autos: Demanda 64/19
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a ocho de marzo del año dos mil diecinueve.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 64/19 siendo demandante D. Faustino representado por el letrado D. Francisco Javier Martínez López y demandados la empresa Alin y Adry Trans S.L. representada por el letrado D. Francisco Javier Calvo González y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido
Antecedentes
PRIMERO.-El día treinta de enero del año dos mil diecinueve se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido de que ha sido objeto el demandante el día 15 de enero de 2.018 y, en consecuencia, condene a la empresa demandada Alin y Adry Trans S.L. a readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo y condiciones que regían con anterioridad a la fecha del despido así como a dejar sin efecto su baja en la Seguridad Social, y al abono de los salarios dejados de percibir desde el día 15 de enero de 2.019, declarando la responsabilidad correspondiente al Fondo de garantía salarial.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día seis de marzo, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, testifical y pericial, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Faustino , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada el día 1 de febrero de 2.017, ostentando la categoría profesional de conductor, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de transporte por carretera del Principado de Asturias. La empresa venía abonándole una cantidad neta mensual de 2.000 euros.
SEGUNDO.-Conforme al registro tacógrafo del período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.018, el actor realizó un total de 197 horas extraordinarias, 176,30 horas de espera y 230,30 horas nocturnas. Copia de los registros de tacógrafo obran unidos al procedimiento, aportados por la empresa a requerimiento del actor, dándose su contenido por íntegramente reproducido. El salario bruto diario que le corresponde percibir, a efectos indemnizatorios, asciende a 71,21 euros.
TERCERO.-El día 28 de diciembre de 2.018 la empresa le entrega comunicación en los siguientes términos 'Estimado Faustino :
Por medio del presente escrito, le comunicamos que el próximo 15 de enero de 2.019, quedará extinguido su contrato laboral por causas objetivas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 c ) y 53 del Estatuto de los trabajadores .
La necesidad de amortizar su puesto de trabajo tiene su origen en causas económicas puesto que en lo que va de este ejercicio, estamos soportando pérdidas debido a que nuestros clientes principales nos han venido imponiendo una reducción en los precios y con ello, en el margen y un alargamiento de los plazos de vencimiento, que provoca que tengamos que asumir mayores gastos financieros y todo ello que implica que hayamos entrado en pérdidas.
Pudiendo acreditar que de acuerdo con los últimos datos contables de los que disponemos, a 30 de septiembre de 2.018, llevamos acumulando pérdidas por importe de 10.001,23 euros, cifra de pérdidas que se incrementa hasta los 11.890,91 euros a finales de octubre, siendo el mes de noviembre muy malo en cuanto a trabajo, como usted bien conoce y esperándose un diciembre muy difícil, por cuanto a que a los problemas de reducción de márgenes de trabajo se une el hecho de que con las fiestas navideñas y cierres de inventarios la actividad de muchas empresas se reduce, por lo que no es descabellado poder prever unas pérdidas a final de año superiores a los 40.000 euros.
Encontrándonos, además, ante unas malas perspectivas de negocio futuras, que confirman que no se está atravesando una crisis coyuntural, sino que, para el 2.019 será muy difícil, incluso, acercarse a las cifras de facturación del 2.018, lo que provoca que se haya tomado la decisión de extinguir su contrato, siendo lo cierto que, en la actualidad no tenemos portes que adjudicar a su camión ni tenemos perspectivas de hacerlo en los próximos meses.
Con lo que existen pérdidas actuales y previsión de pérdidas futuras, cumpliéndose con ello el requisito exigido para que se valore la existencia de causas económicas, de acuerdo con lo determinado en el artículo 51.1 párrafo tercero del ET .
Pudiendo solicitar del departamento de administración, que le mostremos la documentación contable, fiscal y analítica que justifica lo manifestado más arriba, datos que por otra parte le deben ser conocidos, de forma directa, porque no son ajenos a ningún trabajador de la plantilla.
Situación que está conllevando una importante falta de liquidez para hacer frente a los pagos corrientes. Resultando lo cierto, que la única posibilidad de viabilidad para la empresa, parte de reducir la plantilla, por lo que ante este estado de cosas y ante la existencia de unas previsiones negativas, se hace preciso la amortización de un puesto de trabajo, habiendo optado por usted, valorando que se encuentra entre los conductores de menor antigüedad.
Y es que, ante la situación referida, existe verdadera necesidad de reducir la plantilla de personal, siendo lo cierto que no podemos mantener la plantilla actual y su coste, consiguiéndose con la extinción de su contrato un ahorro cercano a los 35.000 euros anuales entre nóminas y seguros sociales.
Valorando su fecha de incorporación a esta empresa, que fue el 1 de febrero de 2.017, por lo que cuenta con una antigüedad de casi dos años, en el momento en que se produzca la extinción, por lo que el importe de la posible indemnización que le pudiera corresponder, ascendería a 2.448,41 euros, cantidad que es abonada en este acto.
Asimismo, se le manifiesta que le habría de corresponder un preaviso de 15 días, durante el cual usted tendría derecho a una licencia de 6 horas semanales, en el que podría incorporarse una hora y cuarto más tarde a su trabajo, respecto a su horario habitual, sin embargo teniendo pendiente de disfrutar 15 días de vacaciones, puede llevarlo a cabo desde la referida fecha hasta el momento de su extinción, no siendo preciso su reincorporación.
De conformidad con todo lo anteriormente indicado, la extinción efectiva se producirá en el plazo de 15 desde la notificación de la presente comunicación, y habrá de ser el próximo 15 de enero de 2.019, fecha en la que se extinguirá su contrato, por lo que, al mismo tiempo, se le hará entrega de la oportuna liquidación y de la documentación necesaria para que pueda percibir la prestación de desempleo.
Asimismo, se le comunica que no se remite copia de la representación sindical al no existir en la empresa.
Agradeciéndole, sinceramente, los servicios prestados y lamentando, sinceramente, el tener que haber tomado tal decisión'.
CUARTO.-La empresa efectuó una transferencia al actor por importe de 2.448,41 euros el día 17 de enero de 2.019.
QUINTO.-Conforme a la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa de enero a diciembre de 2.018 el resultado del ejercicio fue de - 21.354,93 euros. El importe de la cifra de negocios de ese año ascendió a 806.082,55 euros.
SEXTO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.
SEPTIMO.-El acto de conciliación celebrado el día 28 de enero de 2.019 terminó con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Entiende el actor que el despido de que fue objeto el día 15 de enero del año en curso es improcedente al no haberse respetado los requisitos formales pues no se le ha entregado la indemnización que figuraba en la carta de despido y porque, además, no son ciertas las causas que se detallan en la carta de despido, pues no es cierto que existan pérdidas, ni que haya disminuido el trabajo ni que se haya amortizado su puesto de trabajo. A tal pretensión se opone la empresa demandada, alegando, como cuestión previa, que se ha producido una modificación entre lo solicitado en conciliación y lo pedido en demanda, pues en aquel momento se señalaba que el actor percibía un salario neto mensual de 2.000 euros y ahora se está solicitando un salario bruto diario de 135,84, oponiéndose, igualmente, a la improcedencia del despido, pues se le ha abonado la indemnización y son ciertas las causas que se detallan en la comunicación extintiva.
Y, dando respuesta a la primera cuestión planteada, la discordancia entre la conciliación previa y la demanda, efectivamente existe una diferencia en cuanto al salario, pues en la papeleta se hacía constar que percibía un salario neto mensual de 2.000 euros y en la demanda se solicita un salario superior a los 4.000 euros, pero ello no supone incumplimiento de los requisitos legales, pues lo que se solicita en la conciliación, al ejercitar una acción de despido, es la improcedencia del despido y eso mismo es lo que se pide en la demanda, siendo el salario una consecuencia accesoria, y dado que la modificación del salario se realiza, no en el acto del juicio, en cuyo caso si que nos encontraríamos ante una modificación sustancial de la demanda, sino en la propia demanda, esa modificación es válida pues no se ocasiona ninguna indefensión a la parte, que tiene perfecto conocimiento de que salario se reclama y que conceptos incluye en el mismo.
SEGUNDO.-El despido objetivo exige el cumplimiento de determinados requisitos, que se concretan, según el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores , en la entrega al trabajador de la carta de despido, en la que conste la causa, con una antelación de quince días a la efectividad del despido y la puesta a disposición, en el mismo momento de la entrega de la comunicación, de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio. Alegándose que no se han cumplido los mismos, pues no se ha puesto a disposición la indemnización, debe examinarse si el requisito se ha cumplido. Tal como se recoge por la doctrina unificada ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1998 , 23 de abril de 2001 y 25 de enero de 2005 ) 'la ausencia de la simultaneidad entre la entrega al trabajador de la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la letra b) del número 1 del artículo 53 ET y que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 de esa misma norma , esto es, la nulidad del despido así practicado, porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido en ese momento del patrimonio del demandado' así como ( sentencias de 23 de abril de 2001 , 26 de julio y 13 de octubre de 2005 ) 'que el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley confiere', si bien, atendiendo a la modificación introducida por la ley 35/2010 las referencias que en esas sentencias se hacen a la nulidad del despido deben entenderse referidas a la improcedencia del mismo. Y, esa misma doctrina se sigue manteniendo y así en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.016 se establece nuevamente '2. Según ha sostenido la Sala con reiteración, la ausencia de la simultaneidad que la norma exige sin matices o paliativos, no puede conducir a otra solución jurídica que la hoy prevista en el art. 53.4 ET porque, también aquí, 'la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado' ( TS 23-4-2001)'. En el caso de autos, consta que la empresa le abonó la indemnización, abono que se hizo el día 17 de enero de 2.019 cuando, conforme a la doctrina expuesta, habiéndose entregado la carta de despido el día 28 de diciembre debió entregarse en ese mismo momento, es más, incluso se abona después de que el despido haya producido efectos. Por tanto, ya desde este momento, el despido debe declararse improcedente por el incumplimiento de los requisitos formales.
Pero es que, además, a la misma conclusión se llegaría entrando en el fondo del asunto. El despido del actor se funda en las pérdidas que existen en el momento en que se adopta y por las posibles pérdidas futuras. El empresario viene obligado a acreditar los hechos que hace figurar en la carta de despido, en virtud del mandato contenido en el artículo 105 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , y, en este caso, venía obligado a acreditar los datos contables que refiere en la carta de despido. Pues bien, ninguna prueba realiza de cual era la situación contable en la empresa en el mes de septiembre ni de octubre, que son los únicos datos contables que recoge en la carta, por lo que no ha probado los hechos que figuran en la misma. La única documentación contable que aporta tampoco justifica la existencia de esas pérdidas, pues se aporta una cuenta de pérdidas y ganancias, elaborada por la propia empresa, sin ningún respaldo en documentación oficial, pues la única documentación oficial es el impuesto sobre el valor añadido que solo recoge la cifra de negocios, coincidente con la que figura en la cuenta, pero no recoge cuales son las pérdidas. Por otro lado, tampoco se aporta cual era la situación el año anterior, para comprobar si la actividad había disminuido, etc. Tampoco se ha aportado ningún informe pericial relativo a la existencia de esas pérdidas actuales ni las futuras, pues el único informe se refiere a la lectura de los registros del tacógrafo, ni se ha acreditado en ningún modo que haya disminuido la actividad de la empresa, ni que se haya amortizado el puesto de trabajo del actor. Por ello, el despido debe declararse improcedente, lo que supone, tal como dispone el artículo 122 de la ley reguladora de la jurisdicción social , que se produzcan los efectos establecidos para el despido disciplinario tal como ordena el artículo 123 del mismo texto legal , esto es, que corresponda al empresario optar entre la readmisión del trabajador, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación generados desde la fecha del despido, o abonar una indemnización de 33 días de salario por año de servicio a partir de ese momento, de la que se compensará, como ordena el artículo 123.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , la indemnización ya percibida.
TERCERO.-Y, en cuanto al salario, pretende el actor un salario superior a los 135 euros día, mientras que la empresa lo cifra en 71,21 euros. Esa diferencia surge al entender el actor que debe incluirse para su cálculo las horas extras realizadas, las horas de espera y las horas nocturnas, extremo que también admite la empresa pero prorrateándolas a lo largo del año 2.018, fórmula de cálculo correcta. Tal como recoge la sentencia del 28 de marzo de 2.014 'Al respecto cabe decir que dichos documentos (tacógrafos) por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos con lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio además en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias'. En el caso de autos, el único informe pericial aportado es el de la empresa, por lo que las únicas horas que se van a tener por probadas son las que se desprenden de ese informe, resultando, incluso un número de horas extraordinarias superiores a las que figuraban en la demanda inicial. La discrepancia real entre las partes viene dada por las horas de espera, al pretender el actor que todas las horas que permanece en el extranjero, mantiene que sale de Asturias el domingo por la tarde y no regresa hasta el viernes o sábado, extremo no discutido, y que no coinciden con el trabajo efectivo, son horas de espera porque se encuentra a disposición de la empresa. Tal pretensión no puede acogerse. Dada la existencia de un convenio colectivo que define de forma expresa las distintas situaciones en que el trabajador puede permanecer debe estarse a tal regulación, y si bien es cierto que en el artículo 10 define como horas de espera aquéllas en que el trabajador quede libre de sus obligaciones con la empresa, en cualquier lugar donde se encuentre, por lo que en principio el tiempo que el demandante emplea desde que cena hasta que inicia la jornada, conforme a tal definición podría entenderse incluido en él mismo, sin embargo, no puede hacerse una interpretación literal del mismo y debe integrarse tal definición con la que facilita tanto el Real Decreto 1.561/1.995 como la legislación comunitaria sobre lo que debe considerarse tiempo de presencia que, en definitiva, se corresponde con las horas de espera, y las definiciones que dan estos textos legales, comprenden dentro de tal tiempo aquellos supuestos en que el trabajador no lleva ninguna actividad de conducción y otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar algún trabajo. Es decir, de esa definición se desprende que el trabajador, durante ese tiempo, tiene que estar preparado para obedecer las órdenes que le de la empresa aunque mientras que ello no ocurra no precisa permanecer en el camión. Dado que el actor tiene que permanecer en el extranjero, las únicas consecuencias que genera es que la empresa viene obligada a pagar las dietas correspondientes, pero no se impone ninguna carga más al empresario, pues una vez finalizada la jornada laboral el trabajador es libre de emplear su tiempo en lo que desee, sin que venga el empleador obligado a remunerar ese periodo. Un dato que no puede desconocerse, y que avala tal conclusión, es que el propio artículo 10 del convenio, al definir las circunstancias en que se puede encontrar el personal de movimiento, supuesto del actor, establece expresamente, el personal de conducción y movimiento y dentro de las doce horas que como máximo el trabajador podrá estar a disposición de la empresa, es decir, tanto el trabajo efectivo, como la hora de comida o cena, tiempo de espera o horas extraordinarias tiene que producirse dentro del tiempo que el trabajador puede estar a disposición de la empresa, que es de doce horas, por lo que transcurrido ese tiempo, aunque el trabajador se encuentre desplazado y no pueda regresar a su residencia habitual, finalizada esa jornada de doce horas ya no está a disposición del empleador y éste ninguna cantidad adeuda por tal concepto. Partiendo del número de horas extras, de espera y nocturnas que han quedado constatas en los hechos probados de la presente resolución, el salario bruto diario que corresponde al actor es de 71,21 euros y tomando en cuenta su antigüedad en la empresa, le corresponde una indemnización de 4.699,86 euros en el caso de que sea esa la opción de la empresa, de la que debe descontarse la abonada de 2.448,41 euros, por lo que la indemnización restante ascendería a 2.251,45 euros.
CUARTO.-El artículo 33 del Estatuto de los trabajadores reconoce la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios en los supuestos en él previstos y que se concretan fundamentalmente en los salarios pendientes de pago, así como en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Faustino contra la empresa Alin y Adry Trans S.L. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada con fecha 15 de enero del año 2.019 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de cuatro mil seiscientos noventa y nueve euros con ochenta y seis céntimos (4.699,86 euros) de la que se compensará la ya percibida de dos mil cuatrocientos cuarenta y ocho euros con cuarenta y un céntimos (2.448,41 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 71,21 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0064/19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0064/19 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.
