Sentencia Social Nº 1350/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1813/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rº. 1813/11 -AU- Sent.1350/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecinueve de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1350/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Corporación de Prácticos del Puerto y la Ría de Huelva, Sociedad Limitada Profesional contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Huelva, dictada en los autos nº 1262/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Don Alberto , Don Aquilino , Don Basilio , Don Casiano , Don Constantino Y Don Elias contra la recurrente, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el tres de febrero de 2011 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.-La "Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Huelva S.L.P.", con CIF Q-21013172, cuenta con once trabajadores, y presta el servicio portuario de practicaje en la Ría de Huelva, en régimen de gestión indirecta, y en virtud de Pliego de Cláusulas incorporado a los folios 1264 a 1268 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.

El meritado servicio se presta durante veinticuatro horas al día, todos los días del año.

Segundo.-En el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva n° 73, de 17 de abril de 2009, se publicó Resolución de 23 de marzo de 2009, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de la empresa "Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Huelva S.L.P." cuyo texto figura incorporado a los folios 688 a 699 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.

Tercero.-Con fecha 22 de junio de 2009 Don Basilio y Don Higinio , Secretario de Acción Sindical del Sindicato Comisiones Obreras pusieron en conocimiento de la empresa la declaración de huelga en la empresa, "a partir del 07.08.09, siendo indefinida, afectando a todos los trabajadores de la empresa y promovida por cuanto, hasta la fecha, han resultado infructuosas las negociaciones a fin de que la empresa cumpliera el convenio, hallándose compuesto el Comité de Huelga por Don Basilio ".

Cuarto.-El día 6 de agosto de 2009, de un lado, el Delegado de Personal y el Secretario de Acción Sindical por CCOO en la empresa y, de otro, la propia patronal, suscribieron un acuerdo de desconvocatoria de huelga de los trabajadores de la Corporación, que establecía lo siguiente:

"Como continuación de lo tratado en la reunión del SERCLA en el día de ayer, se adoptan los siguientes acuerdos, con el fin de desconvocar la huelga indefinida a partir del día 7 de agosto de 2009:

1. - El artículo 13. - Jornada, queda redactado en los siguientes términos:

"La jornada laboral anual será de una media de 1752 horas de trabajo efectivo, distribuidas en turnos rotativos de ocho horas (8), en horario de mañana, tarde y noche, siendo de una media semanal de cuarenta (40) horas, trabajando seis (6) días consecutivos (2 mañanas, 2 tardes y 2 noches) y descansando cuatro (4) días consecutivos. Todas las horas que sobrepasen esta cifra (1752) tendrán el carácter de horas extraordinarias.

Dentro de la jornada se entenderán comprendidos los tiempos horarios empleados como descanso para el "bocadillo" que serán de 30 minutos por turno que se disfrutará cuando las necesidades del servicio lo permitan.

De, conformidad con el artículo 34.6 del ET y Disposición Final 3º del RD 1561/1995 de 21 de septiembre , anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse en lugar visible en los centros de trabajo dentro de los tres últimos meses del año anterior al de la puesta en su funcionamiento.

Salvo que existan razones justificadas, la empresa atenderá a las peticiones de cambio de turno cuando lo soliciten los trabajadores. Estos cambios deben garantizar la normalidad del servicio y la legalidad vigente. Estas solicitudes de cambio serán efectuadas por escrito, con suficiente antelación, indicándose días

de intercambio y personas que los efectuarán y el motivo que la causa".

2. - Al establecerse esta jornada y en relación con las vacaciones, a cada uno de

los trabajadores (Patrones y Marineros) sólo les quedarían pendientes de disfrute 6 días de vacaciones. Para poder disfrutar de los 6 días antes indicados, los trabajadores se sustituirán entre ellos de forma solidaria. Las sustituciones en cuestión serán retribuidas por parte de la empresa como salarios ordinarios.

3. - Las ausencias que se den por bajas, licencias y demás incidencias que se produzcan se le ofertarán a los trabajadores para que sean cubiertas por los mismos, abonándose como horas extraordinarias.

Las incidencias que se puedan prolongar más de 7 días, serán cubiertas por la empresa mediante la contratación de personal adecuado. En los supuestos antes indicados las ausencias no podrán ser cubiertas por parte de los propios prácticos.

4. - De forma simultánea a la firma del presente documento la empresa deja sin efecto el expediente disciplinario abierto contra el Delegado de Personal D. Basilio , decretando el archivo (una vez se reciba la notificación de la entrega a que se hace referencia en el punto 5).

5. - En un plazo de 24 horas la representación procesal de los trabajadores presentará ante el Juzgado de Instrucción de Moguer escrito solicitando el desistimiento y archivo de actuaciones pernales que se siguen por éstos frente a la Corporación de Prácticos en las personas de sus socios integrantes.

6.- El texto del convenio seguirá vigente en todo lo que se vea afectado por este acuerdo.

7. - El plus de toma y deje no se considerará para su abono como hora extra ya que forma parte del promedio de horas establecido en convenio. Para caso de sobrepasarse este tiempo, se abonará el exceso como hora extra.

Entendiendo que con la firma del presente documento se dan por finalizadas las acciones que se han convocado, por parte de los trabajadores y que por parte de la empresa se vuelve a la normalidad en las relaciones laborales, para el mantenimiento de la paz social entre los trabajadores de la empresa y las empresa ".

El 24 de noviembre de 2009, los trabajadores de la empresa demandada se reúnen en Asamblea, en la que acordaron "el inicio de cuantas gestiones sean necesarias para volver a disfrutar las vacaciones como establece el Convenio y como las hemos realizado siempre, instando al Delegado de Personal que impugne, si fuera necesario, el referido acuerdo".

El 27 de marzo de 2010, el Sr. Basilio remitió a la empresa demandada propuesta de calendario de libranzas del personal de 2010, recibiendo de ésta última respuesta fechada el 5 de abril, expresiva de que no era posible "tomarla en consideración habida cuenta de que la misma vulnera los acuerdos que, sobre el asunto, hemos suscrito recientemente, entre empresa y trabajadores: cuadrante de servicio, convenio colectivo y acuerdo de agosto de 2009. No obstante, le reiteramos nuestra voluntad de llegar a una solución satisfactoria para ambas partes, pero siempre desde el respeto a los compromisos adquiridos".

Quinto.-Con fecha 30 de julio de 2010 el Delegado de Personal de Comisiones Obreras en la "Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Huelva S.L.P." interpuso demanda de impugnación de convenio colectivo, ordenada principalmente a que se dejara sin efecto el acuerdo transcrito que, turnada, correspondió a este mismo Juzgado de lo Social, donde dio lugar a los autos tramitados bajo el número 895/10, en los que, con fecha 2 de diciembre de 2010 recayó Sentencia, que desestimó dicha demanda, y cuya firmeza no consta.

Sexto., El 23 de julio de 2010 se reúne la Sección Sindical del Sindicato Unitario en la Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Huelva, con el resultado siguiente: "En Huelva a 23 de julio de 2.010. Siendo las 18,00 en los locales del Sindicato Unitario se reúne la sección sindical en Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Huelva por los afiliados asistentes reseñados al final de este escrito, tomándose los siguientes acuerdos:

Ante la situación insostenible creada en la empresa por la actitud de los prácticos sobre la imposición de que demos los trabajadores las instrucciones a los barcos, al aumento de la jornada laboral a su capricho y a convertirnos en sus chóferes entre otros motivos, convocamos HUELGA INDEFINIDA a partir del próximo 17 de agosto de 2010, a partir de las 06,00 horas.

Igualmente se faculta al Delegado de Personal Basilio para realizar en nombre del grupo de trabajadores cuantas gestiones v comunicaciones ante la Oficina Pública y la empresa sean precisas para el desarrollo normal de esta convocatoria, incluido la convocatoria de un SERCLA para facilitar la negociación con la empresa.

Se constituye el siguiente Comité de Huelga:

Basilio

Casiano

Constantino

Alberto

Elias

Carlos Antonio

Aquilino ".

Séptimo.-Con fecha 30 de julio de 2010 el Sr. Basilio presenta en la Delegación de Empleo escrito de convocatoria de huelga indefinida basada en los siguientes motivos: "Primero.- En la Empresa las relaciones laborales se encuentran en situación conflictiva del centro de trabajo debido a:

Los trabajadores venimos denunciando la aplicación de un acuerdo extra estatutario a toda la plantilla sobre vacaciones que modifica lo establecido en el convenio general. Ante esta denuncia la empresa nos obligan a:

-Dar las instrucciones que deberían hacer los prácticos a los barcos que esperan para atracar en el puerto.

-Planifican el trabajo para que tengamos que alargar diariamente la jornada laboral.

-Hacer de chóferes de los prácticos.

Segundo.- Estas obligaciones ponen en peligro la seguridad en el puerto o son vejatorias

Tercero. - Que no hemos podido realizar gestiones para resolver las diferencias existentes por la actitud de la empresa de no querer llegar a acuerdo alguno con los trabajadores.

Cuarto.- Que los trabajadores reunidos en Asamblea hemos convocado Huelga Indefinida. Se adjunta copia del Acta.

Quinto. - Que el objetivo de la Huelga es hacer que se cumpla lo establecido en el convenio y en la ley sobre nuestras obligaciones laborales v restablecer la paz social en la empresa":

Octavo.-Ese mismo día el Sr. Basilio presentó ante el Sercla de Huelva escrito de iniciación del procedimiento de conciliación-mediación previo al inicio de una huelga con las siguientes características:

"-Ambito funcional de empresa

-Ámbito territorial de la provincia de Huelva

-Ámbito personal afecta a diez trabajadores

-Convenio Colectivo aplicable de empresa (...)

-Modalidad de la huelga Indefinida

-Fecha de presentación de preaviso: 30/07/10

-Fijación de servicios mínimos SI REQUIERE

-Objetivos, finalidades y antecedentes de la huelga:

Los trabajadores venimos denunciando la aplicación de un acuerdo extra estatutario a toda la plantilla sobre vacaciones que modifica lo establecido en el convenio general. Ante esta denuncia la empresa nos obligan a:

-Dar las instrucciones que deberían hacer los prácticos a los barcos que esperan para atracar en el puerto.

-Planifican el trabajo para que tengamos que alargar diariamente la jornada laboral.

-Hacer de chóferes de los prácticos".

El 29 de julio de 2010 el Sr. Basilio presentó en la empresa escrito convocando huelga indefinida.

Noveno.-Con fecha 11 de agosto de 2010 finalizó el procedimiento promovido ante el Sercla el día 30 de julio, con el resultado siguiente: "Con el objeto de contribuir a la mejora de la paz social en la empresa se establecerá un marco de reuniones entre esta y los representantes de los trabajadores con los correspondientes asesores para abordar el protocolo de funciones y régimen disciplinario de los auxiliares de servicios y para establecer fórmulas que aclaren lo fijado en el convenio en materia de horas extras y vacaciones. La primera de estas reuniones se celebrará el próximo 18 de agosto en la sede de la empresa, continuándose las mismas si fuese necesario con frecuencia semanal hasta abordar todos los asuntos pendientes. Las partes se comprometen a solicitar una nueva mediación ante el Sercla para ratificar, en su caso, el posible acuerdo que surja como consecuencia de la celebración de dichas reuniones":

Décimo.-Con fecha 19 de agosto de 2010 se reúnen en la sede de la empresa representantes de esta última y de los trabajadores, con el siguiente resultado: "Como cuestión previa, el Sr. Borja solicita a la representación de los trabajadores una copia del escrito de desconvocatoria de la huelga. El Sr. Leopoldo reconoce no haber realizado dicho trámite y se compromete a gestionarlo el lunes día 23 a más tardar y remítir copia a la Empresa.

Se aborda el tema de la Jornada y las Vacaciones. La Empresa reitera que ambas son inseparables y en que la única manera de atender la reclamación de los trabajadores de disfrutar de los 30 días de vacaciones de forma continuada es modificando el Cuadrante de Servicio actual y la jornada, por lo que sería necesario modificar el Convenio en vigor a través de un nuevo proceso de negociación colectiva con el procedimiento legal adecuado. El Sr. Casiano insiste en reclamar el disfrute de los 30 días de vacaciones de forma continuada aunque para ello haya que modificar el Cuadrante de Servicio vigente y la Jornada, mientras que el Sr. Basilio plantea mantenerlo y ver la posibilidad de retomar las libranzas en períodos de 14 días.

Después de una intensa discusión en la que ambas partes mantienen sus posiciones se cierra el tema con el compromiso de traer a la próxima reunión una propuesta de nuevo Cuadrante de Servicio de 1.826 horas, 40 horas semanales de promedio que se adecue al convenio vigente y que permita en la medida de lo posible el disfrute de los 30 días de vacaciones de forma continuada.

Se aborda a continuación la cuestión de los cambios de turno y la distinta interpretación que del Plus de Toma y Deje hacen las partes. Los trabajadores insisten en que se realiza a diario y debe computar como jornada, mientras la empresa afirma que no debe computar como tal porque el fin de dicho plus es únicamente para compensar los excesos de jornada inferiores a 20 minutos que de vez en cuando realiza la guardia saliente por necesidades de servicio y porque el Convenio establece que la jornada laboral es de ocho horas. El Sr. Basilio pide todo caso, se clarifique a qué hora hay, que estar y salir del centro de trabajo para aunar criterios y evitar distintas interpretaciones por parte de los prácticos de servicio.

El siguiente asunto tratado es el de las comunicaciones con los barcos a través del VHF. Los trabajadores afirman no estar cualificados para realizar ese cometido ni para asumir la responsabilidad que supone, que todas las conversaciones son grabadas por el Centro de Control y que en caso de accidente podrían incurrir en responsabilidades penales. Niegan que detrás de esta reclamación haya una pretensión económica encubierta.

La empresa por su parte insiste en que los trabajadores llevan realizando dichas comunicaciones desde hace años, que lo hacen por delegación y de acuerdo a las instrucciones que les son remitidas desde la Caseta, que ante cualquier duda el teléfono del Práctico Encargado está disponible las 24 horas del día y que, en todo caso, la cuestión quedará definitivamente zanjada en breve con la próxima implantación en el puerto de un Servicio de Información a Buques.

El siguiente punto del día tratado es el de las Horas Extraordinarias que trabajadores no vienen realizando desde hace unos meses a raíz de la distinta interpretación que de la Hora Extraordinaria en día festivo que cae en domingo hacen Empresa y trabajadores. La Empresa insiste en que cuando esto sucede y festivo se pasa al lunes, solo computan como Horas Extraordinarias festivas las que se realizan uno de los dos días, o el domingo o el lunes. Los trabajadores por su parte reclaman que sean abonadas como tales las Horas Extraordinarias que se realicen ambos días.

El Sr. Casiano hace referencia a la escasa diferencia entre el valor de la hora ordinaria y de la extraordinaria y reclama la libre aceptación por parte de los trabajadores de las horas que les sean ofrecidas. A este respecto, el Sr. Basilio señala la posibilidad de pasar una lista en el centro de trabajo para que los trabajadores que quieran hacer Horas Extraordinarias se apunten siempre que las conversaciones en curso lleguen a buen fin.

A las 12:45 horas se da por finalizada la reunión dejando pendiente el tema de los vehículos, y emplazándose las partes para volver a reunirse en el mismo lugar el jueves, día 26 de agosto a las 11:00 horas".

Undécimo.-El día 26 de agosto de 2010 tiene lugar una segunda reunión con el resultado siguiente: "Se inicia la reunión con la lectura y firma por los asistentes del acta de la reunión anterior.

Don. Leopoldo entrega el original del escrito de desconvocatoria de la huelga que ya había sido enviado por fax el lunes día 23 como se acordó.

Como también se acordó en la primera reunión, la Empresa aporta un Cuadrante de Servicio de 1.826 horas en cómputo anual y 40 semanales de promedio, que permite el disfrute de las vacaciones de forma continuada, para su estudio. Los representantes de los trabajadores reclaman que debe ir acompañado de una oferta económica a lo que los representantes de la Empresa se niegan alegando que las retribuciones no son negociables al estar acordadas en el convenio en vigor y que si han presentado el citado Cuadrante de Servicio no ha sido a voluntad propia sino a petición de los trabajadores.

Tras un breve intercambio de opiniones, el Cuadrante de Servicio presentado es rechazado por los representantes de los trabajadores que reclaman mantener el actual y poder disfrutar sobre él treinta días de vacaciones de forma continuada. La Empresa alega que eso supone reducir las 1.826 horas de Jornada Anual pactada en 152 pues los treinta días de vacaciones ya están repartidos a lo largo de los doce meses del año- a lo que la parte social replica que deber ser así, que la jornada anual ha de rondar las 1.600 horas pues se debe descontar la compensación que necesariamente han de tener los festivos y los fines de semana. Los representantes de la Empresa argumentan que los festivos y los fines de semana ya están compensados económicamente en el Convenio en vigor, que dicho Convenio obliga a todas las partes y que no puede estar en permanente revisión. A lo que la parte social replica que el Convenio no está cerrado y que irán a la huelga si no se aceptan sus reivindicaciones.

Tras una larga discusión los representantes de los trabajadores apuntan otra opción: disfrutar tres libranzas de seis días con sus correspondientes descansos. Serían cubiertos por ellos mismos, a precio de hora extraordinaria o por personal contratado. La Empresa plantea sus reticencias a esta propuesta por su elevado coste económico por encima de las retribuciones pactadas en Convenio, pero decide estudiarla y dar una respuesta.

Cerrado el debate sobre Vacaciones y Jornada se aborda el asunto de la comunicación con los barcos a través del VHF. Los trabajadores reclaman un documento de la Empresa que les exonere de la responsabilidad en que pudieran incurrir por este cometido, con el que estarían dispuestos a seguir cumpliéndolo hasta que se implante el Servicio de Información a Buques que está en estudio por parte de la Autoridad Portuaria. Los Sres. Basilio y Casiano manifiestan la disposición de los trabajadores a aparcar ésta y otras reivindicaciones si la empresa acepta el cambio propuesto por ellos para las vacaciones, considerando este tema fundamental para la resolución del conflicto. A continuación se aborda el asunto de los coches de la Empresa. Los representantes plantean su reticencia a mover los vehículos de acuerdo a las necesidades del Servicio como han venido haciendo hasta ahora, pues dicen que estos no pertenecen a la Corporación de Prácticos del Puerto sino a la empresa Asesoría Náutica Onubense y piden tener constancia de que dichos vehículos están alquilados por la Corporación de Prácticos a la Asesoría Náutica Onubense. La representación de la Empresa les informa de que un coche de los utilizados por los trabajadores y prácticos es propiedad de la Asesoría Náutica onubense, habiéndose realizado un contrato de arrendamiento para su uso por parte de la Corporación.

Antes de finalizar la reunión la representación de la Empresa entrega a la de los trabajadores un documento de trabajo sobre el Plus de Toma y Deje y las horas de entrada y salida del trabajo para su estudio.

A las 12:30 horas se da por finalizada la reunión emplazándose las partes a volver a reunirse en el mismo lugar el jueves, día 2 de septiembre a las 1200 horas"

Duodécimo.-Con fecha 9 de septiembre de 2010 se reúne la Sección Sindical del Sindicato Unitario en la Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Huelva, con el resultado siguiente: "Ante la situación insostenible creada en la empresa por la actitud de los prácticos sobre la imposición de que demos los trabajadores las instrucciones a los barcos, al aumento de la jornada laboral a su capricho y a convertirnos en sus chóferes entre otros motivos, convocamos HUELGA INDEFINIDA a partir del próximo 17 de agosto de 2010. Además se solicitó la conciliación en el SERCLA que se realizó en día 11 de agosto de 2010, llegándose al acuerdo de iniciar un proceso negociador que resolviera las cuestiones planteadas, por lo que desconvocamos la huelga.

-Habiéndose procedido a dicha negociación ha sido imposible el acuerdo por la actitud de la empresa. Ante esta situación volvemos a convocar huelga general indefinida a partir del día 20 de septiembre de 2010, desde las 6,00 horas.

-Igualmente se faculta al Delegado de Personal Basilio para realizar en nombre del grupo de trabajadores cuantas gestiones v comunicaciones ante la Oficina Pública y la empresa sean precisas para el desarrollo normal de esta convocatoria, incluido la convocatoria de un SERCLA para facilitar la negociación con la empresa.

-Se constituye el siguiente Comité de Huelga:

Basilio

Casiano

Constantino

Alberto

Elias

Carlos Antonio

Aquilino ".

Decimotercero.-Con fecha 9 de septiembre de 2010 el Sr. Basilio presenta en la Delegación de Empleo escrito de convocatoria de huelga indefinida basada en los siguientes motivos: "Primero.- En la Empresa las relaciones laborales se encuentran en situación conflictiva del centro de trabajo debido a:

Los trabajadores venimos denunciando la aplicación de un acuerdo extra estatutario a toda la plantilla sobre vacaciones que modifica lo establecido en el convenio general. Ante esta denuncia la empresa nos obligan a:

-Dar las instrucciones que deberían hacer los prácticos a los barcos que esperan para atracar en el puerto.

-Planifican el trabajo para que tengamos que alargar diariamente la jornada laboral.

-Hacer de chóferes de los prácticos.

Segundo. - Estas obligaciones ponen en peligro la seguridad en el puerto o son vejatorias, por lo que se convocó huelga a partir del día 17 de agosto de 2010 Tercero.- Que esta parte solicitó la conciliación ante el SERCLA que se realizó en día 11 de agosto de 2010, llegándose al acuerdo de iniciar un proceso negociador que resolviera las cuestiones planteadas, por lo que desconvocamos la huelga.

Cuarto.- Que habiéndose procedido a dicha negociación ha sido imposible el acuerdo por la actitud de la empresa. Ante esta situación volvemos a convocar huelga general indefinida a partir del día 20 de septiembre de 2010, desde las 6,00 horas, mediante asamblea de los trabajadores realizada el día 9 de septiembre de la que adjuntamos copia.

Quinto. - Que el objetivo de la Huelga es hacer que se cumpla lo establecido en el convenio y en la ley sobre nuestras obligaciones laborales y restablecer la paz social en la empresa".

Ese mismo día el Sr. Basilio presentó en la empresa escrito convocando huelga indefinida.

Decimocuarto.-Sobre la citada huelga el Sindicato Unitario difundió el siguiente "Piquete Informativo: Los trabajadores de la empresa Corporación de Prácticos del Puerto y la Ría de Huelva iniciaron ayer una huelga indefinida al considerar que los propietarios de la misma ESTAN INCUMPLIENDO EL CONVENIO COLECTIVO. Les exigen obligaciones que no les corresponden poniendo en peligro la seguridad en sus puestos de trabajo y en el Puerto. Son víctimas de un acoso continuo por parte de los Prácticos. Además, desde hace dos años, no disfrutan del período de vacaciones anuales de treinta días. Por ello, y ante la indefensión que les produce estas relaciones laborales, han convocado huelga indefinida a la espera de que la empresa recapacite y empiece a cumplir lo pactado en Convenio".

Decimoquinto.-Mediante Resolución de 17 de septiembre de 2010, de la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Huelva, se determinaron, como servicios mínimos de carácter obligatorio para la prestación del servicio esencial de practicaje en el Puerto de Huelva, los siguientes: "una embarcación patroneada por un patrón motorista que será auxiliado por un marinero, en turno diario de ocho horas, que atenderán a los prácticos para la entrada y salida de los buques dedicados a los tráficos de las mercancías y bienes (. ..) ".

Ese mismo día se dio cumplimiento al trámite de audiencia al Comité de Huelga de la Corporación de Prácticos, cuyos representantes dejaron constancia en la correspondiente Acta de comparecencia de que "los medios materiales y personales que se disponen en el contenido de la Resolución cuyo contenido se les facilita, pueden resultar insuficientes para cubrir los servicios esenciales a que se refiere la citada Resolución de la Secretaría de Estado de Transportes, reservándose su derecho de iniciar acciones en relación con este hecho".

Decimosexto.- El cuadrante de servicios mínimos entregados por la empresa al Sr. Basilio para la semana del 22 al 27 de octubre de 2010 figura incorporado al folio 725 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.

Para la jornada del día 26 de octubre se hallaba prevista la prestación de tales servicios entre las 14:00 y las 22:00 horas.

Decimoséptimo.-Damos por reproducido el contenido de los escritos presentados por el Comité de Huelga en la empresa e incorporados a los folios 728 a 769 de lo actuado, en los que se denuncia que la patronal viene obligando a los trabajadores a realizar más horas que las establecidas en los servicios mínimos fijados por la Autoridad Portuaria.

Decimoctavo.- Con fecha 4 de octubre de 2010, el Sr. Basilio presenta ante la Autoridad Portuaria escrito en el que denuncia que "A día de hoy, la empresa ha decidido unilateralmente dejar de entregar los cuadrantes de servicios a los trabajadores. Dicha actitud comporta un riesgo evidente para la seguridad y respeto de los servicios mínimos, debido a que se crea una enorme indefensión para los trabajadores huelguistas, que no saben cuando serán realizados los servicios mínimos (...), interesando "se acuerde lo necesario para corregir la actitud de la empresa (. ..) ".

A dicha solicitud se contesta al día siguiente por la Autoridad Portuaria en el sentido de que "hemos de concluir que no ha quedado acreditado que se trate de materias que queden bajo la competencia de esta Autoridad Portuaria, que de acuerdo con la normativa legal que es de aplicación, no tiene, por tanto, potestad de intervención al respecto, por lo que se considera que su solicitud deberá dirigirla a la Autoridad Laboral competente o, en su caso, someter el asunto a la Jurisdicción Social por los cauces legalmente establecidos, fundamentando sus alegaciones para mostrar en qué medida la conducta de la Corporación de Prácticos afecta a loa bienes en cuestión".

Decimonoveno.-Los hoy actores, mayores de edad, han venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada en las circunstancias que, respecto de cada uno de ellos, a continuación especificamos:

a).- Don Alberto (DNI NUM000 ), desde el 1 de junio de 1993, ostentando la categoría profesional de Marinero, y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 91,02 euros.

b).- Don Aquilino (DNI NUM001 ), desde el 1 de junio de 1995, ostentando la categoría profesional de Marinero, y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 91,82 euros.

c).- Don Basilio (DNI NUM002 ), desde el 1 de junio de 1990, ostentando la categoría profesional de Patrón Motorista, y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 102,60 euros.

d).- Don Casiano (DNI NUM003 ), desde el 1 de junio de 2000, ostentando la categoría profesional de Marinero, y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 89,82 euros.

e).- Don Constantino (DNI NUM004 ), desde el 1 de febrero de 1977, ostentando la categoría profesional de Patrón Motorista, y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 105,16 euros.

f).- Don Elias (DNI NUM005 ), desde el18 de abril de 1970, ostentando la categoría profesional de Patrón Motorista, y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 107,13 euros.

Vigésimo.-La noche del día 26 de octubre de 2010 los trabajadores huelguistas tuvieron conocimiento, a través de sus dos compañeros (Don Aquilino y Don Elias ) que prestaron servicios entre las 14:00 y las 22:00 horas, en que se hallaban previstos servicios mínimos, de que la empresa había procedido a alterar los cuadrantes de turno de trabajo, y había determinado que, en el turno que transcurre entre las 22:00 y las 6:00 horas, se procediera a dar servicio a cuentos buques lo requirieran.

En dicho turno que, según el cuadrante anual correspondía prestar a Don Constantino y a Don Alberto , no se hallaba prevista ese día la prestación de servicios mínimos.

Vigésimo primero.- Alertados por dicha circunstancia, y a fin de constatar lo que a su entender entrañaba un grave incumplimiento empresarial, poco antes de las 22:00 horas, y acompañados de Don Leopoldo (miembro del Sindicato Unitario), se personaron en el Pantalán de Mazagón Don Alberto , Don Basilio , Don Casiano , y Don Constantino , a los que se unieron, una vez finalizado su turno, los Sres. Aquilino y Elias . Comoquiera que advirtieron que sus compañeros no huelguistas, Santos y Tomás , se disponían a embarcar en una canoa para recoger al Práctico embarcado en el BUQUE000 ", los Sres. Leopoldo y Basilio se dirigieron a Santos , indicándole Don Basilio que, a partir de esa hora, no se hallaban previstos servicios mínimos, y que el turno que se iba a iniciar estaba asignado a dos trabajadores en huelga, por lo que ellos no podían prestar servicios. A lo que el Sr. Santos contestó que él y su compañero habían realizado un cambio de guardia, respondiéndole el Sr. Basilio que la empresa no podía modificar el cuadrante sin notificárselo al Comité de Huelga. Acto seguido, el Sr. Santos llamó por teléfono al Práctico de Servicio, Don Aquilino , quien hizo saber por teléfono al Sr. Basilio su intención de avisar de inmediato a la Guardia Civil, lo que verificó sobre las 22:15 horas.

Vigésimo segundo.-Personados en el lugar los agentes con TIP NUM006 y NUM007 , fueron informados de lo sucedido por el Sr. Basilio , quien les hizo indicación de que su intención no era la de obstaculizar la prestación de servicios por parte de sus compañeros, sino que se procediera a su identificación por los guardias intervinientes, a fin de interponer denuncia contra la empresa por incumplimiento de los servicios mínimos.

Recabados tales datos por los agentes actuantes, el Sr. Basilio les hizo saber que no tenía ningún inconveniente en que sus compañeros embarcaran en la canoa, a lo que estos últimos respondieron indicando que iban a esperar al Práctico de Servicio.

Una vez llegó este último, se procedió a la recogida del Práctico embarcado en el BUQUE000 ', que salía del puerto, y cuyo consignatario no presentó queja alguna.

Los citados agentes levantaron atestado n° NUM008 , incorporado a los folios 1338 a 1341 de lo actuado, que damos por reproducidos.

Los Sres. Santos e Tomás presentaron en el Puerto ese mismo día escrito de denuncia en el que hacían constar que "han acudido al trabajo regular y les impiden la entrada al pantalán por piquete de huelga".

Vigésimo tercero.-A las 11:10 horas del día 28 de octubre de 2010 el Sr. Santos presentó denuncia ante la Guardia Civil de Huelva, en la que hacía constar que "Trabaja para la Corporación de Prácticos del Puerto de Huelva y el pasado día 26 de octubre cuando se disponía a entrar en su lugar de trabajo con su compañero Tomás sito en el Puerto Deportivo de Mazagán sobre las 21:45 horas un grupo de compañeros de trabajo que se encuentran en huelga laboral no le dejó hacer su cometido obstruyendo la entrada a los pantalanes del citado puerto hasta que llegó la Guardia Civil de Mazagón. Asimismo, en este acto hace entrega de un escrito denuncia por parte de Esteban (...) como socio de la empresa, autorizado por el denunciante".

El citado escrito figura incorporado al folio 1341 de lo actuado, que damos por reproducido.

Ese mismo día, Don Isaac , en representación de la Corporación de Prácticos del Puerto de Huelva presentó en la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía escrito del tenor siguiente: "Que desde el día 20 de septiembre de este año, parte de la plantilla de la Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Huelva S.L.P. mantienen una huelga de carácter indefinido. De los diez trabajadores que componen la plantilla 6 la secundan y 4 no. En la noche de ayer, día 26 de octubre, a las 21:50 horas, al cambio de guardia, seis huelguistas ( Basilio , Delegado de Personal, Casiano , enlace sindical del Sindicato Unitario, Alberto , Constantino , Elias y Aquilino , acompañados de un representante del Sindicato Unitario ( Leopoldo ) impidieron la entrada al pantalán del Puerto Deportivo de Mazagón a dos trabajadores no huelguistas cuando estos se dirigían a la embarcación con la que realizan su trabajo que consiste en llevar y recoger a los prácticos de los barcos que entran y salen del puerto de Huelva. Además de impedirles el acceso

a su puesto de trabajo, los trabajadores fueron objeto de insultos y amenazas por parte de los miembros del piquete hasta que se personó en el lugar la Guardia Civil que levantó acta y ante la que ha presentado la correspondiente denuncia. La actitud de los huelguistas arriba referida, provocó una demora de 1 hora y cuarenta y cinco minutos al buque nombrado " BUQUE000 ", ya que fue imposible al práctico, Esteban , que se disponía a desembarcar del mismo a las 2200 horas, pero no lo pudo hacer hasta las 23:35 una vez que el piquete depuso su actitud ante la presencia de la Guardia Civil.

Ante la gravedad de los hechos referidos, que conculcan el derecho al trabajo, provocan pérdidas y demoras injustificadas a terceros y ponen en riesgo la seguridad de la navegación en la Ría de Huelva, rogamos se pongan los medios precisos para que estos no se repitan en el futuro".

Vigésimo cuarto.-Por tales hechos se incoaron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Moguer Diligencias Previas tramitadas bajo el número 1623/10, en las que, con fecha 10 de noviembre de 2010, se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

El 28 de octubre de 2010 Don Santos presentó denuncia ante la Guardia Civil dado lugar a las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº Dos de Moguer bajo el número 1623/10 en las que, con fecha 10 de noviembre de 2010 se dictó Auto de Archivo, por "no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa".

Vigésimo quinto.-Con fecha 3 de noviembre de 2010 la patronal hace entrega a los Sres. Alberto , Aquilino , Constantino y Elias de idénticas comunicaciones escritas de despido, del siguiente tenor literal:

"HECHOS IMPUTADOS.

Desde el pasado día 20 de septiembre viene usted participando activamente en huelga considerada ilegal al tratar con ella de alterar lo pactado en el convenio colectivo con vigencia hasta el 31-12-2012, Entendiendo que se dan tales circunstancias al distribuirse por parte de su sindicato hojilla de piquete informativo donde se refleja como causa de la huelga, entre otras, la imposibilidad de disfrutar de vacaciones anuales de 30 días durante dos años y la comunicación realizada a APH cuando a su inicio se instó que la misma se objetivaba en la modificación del sistema pactado de vacaciones así como las actas de la Comisión Paritaria 19 y 26 de agosto de 2010 y los notas de prensa. Conoce usted perfectamente que el convenio firmado por las partes y ratificado y aclarado con el acuerdo del 6 de agosto de 2009, determinaban una jornada de trabajo con descansos donde se distribuían con prorratas semanales las vacaciones anuales y conociendo usted que así se ha venido manteniendo dicha jornada y dicho periodo vacacional, Tal huelga es novatoria y goza de la presunción de ilegalidad como determina el artículo 11. c del RDL 17/1977 . La misma consideración de ilegalidad se merece al no haberse cumplido la solicitud de mediación previa ante SERCLA, como se establece en los artículos 8 y 17,1 de la Resolución de 12-1-2005 (ASEC).

2.- El pasado día 26 de octubre sobre las 21,50 se personó usted, acompañado de cinco trabajadores más que secundan la huelga, así como un representante del Sindicato Unitario, en el centro de trabajo, e impidió la entrada al mismo de dos compañeros que no la estaban secundando, en concreto Tomás y Santos , profiriendo amenazas con reiteración hasta el punto de suspenderse el servicio de practicaje durante dos horas, y siendo necesaria la presencia de la guardia civil para que depusiera tu actitud beligerante y vehemente, una vez que ésta le indicó que sus dos compañeros tenían derecho a desarrollar su trabajo con las máximas condiciones de seguridad";

Tuvo usted una actitud intimidatoria hacia sus compañeros, en tono descalificador, como: "vosotros no tenéis que estar trabajando" o "tenéis la culpa de este conflicto"; insultos reiterados y agresivos de "chupaculo" hacia su compañero Santos y las continuas amenazas y coacciones, de "volveremos mañana a ver si estáis haciendo lo mismo"; que todas atentan claramente contra la dignidad de sus compañeros. Con ello ha conculcado el principio básico de buena fe que impone una conducta arreglada de pautas de lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza legítimamente en usted depositada, conforme se evidencia en los artículos 5.a y 20.2 del ET

Estos hechos encuentran pleno encaje en lo que disponen los apartados c ) y d) del artículo 54.2 del RDL 1/95 , al darse las necesarias notas de intencionalidad, culpabilidad y gravedad, en primer lugar por su participación en huelga ilegal y en segundo lugar por su comportamiento de ataque frontal al honor e integridad física y moral de sus dos compañeros.

Y a tal efecto le instamos sanción de despido en los términos y fecha que se ha dejado expresamente interesado. "

Vigésimo sexto.-Con fecha 2 de noviembre de 2010 la entidad demandada había comunicado a los Sres. Basilio y Casiano la apertura de expediente contradictorio, haciéndoles saber el día 5 siguiente que "durante la duración del expediente contradictorio que se sigue contra usted, la Dirección de la empresa le exime del cumplimiento de los servicios mínimos que pudieran corresponderle. Igualmente, le comunicamos que se le respetarán las percepciones dinerarias que pudieran corresponderle por los días de servicios mínimos no efectuados":

Los Sres. Basilio y Casiano , y el Secretario de Acción Sindical del Sindicato Unitario, presentaron ante la empresa escritos de alegaciones incorporados a los folios 1367 a 1370 de lo actuado.

Vigésimo séptimo.-Con fecha 16 de noviembre de 2010 la patronal comunica a los Sres. Basilio y Casiano su despido por causas disciplinarias, en virtud de comunicaciones idénticas a la trancrita en el ordinal vigésimo quinto del presente relato de hechos probados.

Vigésimo octavo.-Con fecha 17 de noviembre de 2010 el Sr. Basilio presenta ante la Autoridad Portuaria escrito mediante el que comunica la desconvocatoria de la huelga iniciada el día 20 de septiembre de 2010 por "despido fulminante del Comité de Huelga".

Vigésimo noveno.-Entre el 28 de julio y el 17 de noviembre de 2010 tuvieron entrada y salida en las instalaciones de la Autoridad Portuaria de Huelva los buques que aparecen en la relación incorporada a los folios 1376 a 1395 de lo actuado, que damos por reproducidos.

Trigésimo.-Desde hace unos veinticinco años los trabajadores de la empresa con categorías de Patrón-Motorista y de Marinero, vienen realizando trabajos de atención a la emisora de radio, comunicándose a través de la misma con los buques antes de su llegada al puerto de Huelva, intercambiando con estos información básica, de acuerdo siempre a las instrucciones recibidas del Práctico Encargado y, en algunas ocasiones, conducen un vehículo para transportar a los prácticos y a ellos mismos, acercándolos al buque por carretera.

Trigésimo primero.-Con fecha 10 de septiembre de 1990, en los autos de conflicto colectivo seguidos en el Juzgado de lo Social n° Dos de Huelva, a instancias del entonces Delegado de Personal de la Corporación de Prácticos del Puerto de Huelva contra esta última, se dictó Sentencia, que desestimó la demanda, por entender que "no existe imposibilidad legal para que los trabajadores demandantes realicen las labores de atención al teléfono, radio y pizarra durante el tiempo que no tienen trabajo embarcados, tiempo de espera precisamente para atender la posibilidad de algún trabajo de practicaje, no existiendo tampoco inconveniente legal para que conduzcan un vehículo que aproxime a los propios trabajadores y al práctico al barco para realizar luego operaciones propias de practicaje (..) pero en cualquier caso dado que los trabajos lo vienen realizando por lo menos hace cinco años como quedó acreditado en prueba de confesión y testifical en juicio, es claro que dichas funciones quedaron incorporadas al propio contrato de trabajo, porque existió acuerdo de ambas partes contratantes en las condiciones y cláusulas del contrato sin intervención de cualquier tipo de coacción".

Trigésimo segundo.-En el BOE n° 66, de 16 de marzo de 1996 se publicó el RD 393/1996, por el que se aprueba el Reglamento General de Practicaje Portuario.

Trigésimo tercero.-Con fecha 15 de septiembre de 2010 Don Casimiro promovió ante el Sercla conflicto colectivo n° 21/2010/070 frente a Don Basilio , con el siguiente objeto: "acercar posturas y criterios en evitación de la huelga anunciada por Don Basilio , como delegado de personal, huelga cuyo comienzo se haya previsto para el 20 de septiembre de 2010"; el citado conflicto concluyó, sin avenencia, el día 17 de septiembre de 2010.

Trigésimo cuarto.-Con fecha 23 de septiembre de 2010 la Corporación hoy demandada presentó demanda de conflicto colectivo en solicitud de que se declarara la ilegalidad de la huelga iniciada el día 20 de septiembre que, turnada, correspondió a este mismo Juzgado de lo Social n° Tres de Huelva, donde dio lugar a los autos tramitados bajo el número 1066/10 en los que, con fecha 20 de enero de 2011 recayó Sentencia, que desestimó la demanda.

La citada Sentencia, cuya firmeza no consta, figura incorporada a los folios 1398 a 1423 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.

Trigésimo Quinto.-A partir del mes de septiembre de 2010 la mercantil demandada ha efectuado las siguientes contrataciones:

-Con fecha 18 de septiembre de 2010 contrató a Don Tomás , como Patrón de Embarcación, en virtud de contrato de interinidad celebrado para sustituir a Don Carlos Antonio .

-Con fecha 6 de octubre de 2010 contrató a Don Tomás , como Marinero de Embarcación, a tiempo completo y para obra o servicio definido como "mientras dure concesión del Pliego Svcios Practicaje APH ".

-Con fecha 5 de noviembre de 2010 contrató a Don Prudencio , a Don Secundino y a Don Jose Carlos , como Marineros de Embarcación, a tiempo completo y para obra o servicio definido como "suplir a trabajadores durante conflicto colectivo y/o por trámite de despido"

-Con fecha 10 de noviembre de 2010 contrató a Don Luis María , como Marinero de Embarcación, a tiempo completo y para obra o servicio definido como "suplir a trabajadores durante conflicto colectivo y/o por trámite de despido".

Trigésimo sexto.-Con fecha 6 de octubre de 2010 Don Santos acordó con su empresa que, desde esa fecha, "el trabajador pasa a la categoría de Patrón de Embarcación en lugar de la de Marinero como tenía en su contrato inicial".

Trigésimo séptimo.-Don Basilio es desde el año 2003 administrador de la entidad "Bodigar Cosmetic S.L. ", dedicada a la comercialización, venta y distribución de productos de cosmética, belleza, estética y peluquería.

Por su parte, Don Aquilino figura de alta en el IAE con código de actividad 4941, correspondiente a "transporte de mercancías por carretera".

Trigésimo octavo.-Los demandantes no ostentan ni ha ostentado en el año anterior a su cese la condición de delegados de personal, miembros del comité de empresa o delegados sindicales, a excepción de Don Basilio , que es Delegado de Personal, y de Don Casiano , que es Delegado Sindical, por el Sindicato Unitario.

Trigésimo noveno.-Se agotó la vía previa, habiendo presentado los demandantes papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva el día 26 de noviembre de 2010, intentándose el acto, sin avenencia, el 16 de diciembre de 2010.

Las demandas origen de la litis fueron presentadas en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 29 de noviembre de 2010.

TERCERO.- La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose su recurso por los actores.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada presenta recurso de suplicación contra la sentencia que estimó la demanda de los actores y declaró la nulidad del despido del que habían sido objeto, y la condenó a su inmediata readmisión. En su recurso formula tres motivos con amparo en lo establecido en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que pretende que se supriman los hechos probados Décimo séptimo, Vigésimo primero y la primera parte del Vigésimo segundo. La primera de las supresiones interesadas la funda en la falta de prueba de lo que en ellos se afirma. La segunda, porque se dice que está plagada de juicio de valores y no de hechos. Y la tercera, en la testifical practicada a su instancia que contradice la tenida en cuenta por la juzgadora para llegar a lo que en el mismo se relata.

Sin duda sabe el recurrente que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez " a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, y al mismo tiempo, la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. A lo dicho habría que añadir que la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente otorga al Juzgador de apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-, pudiendo formar su criterio teniendo en cuenta hasta la conducta de los litigantes.

Conforme a estos criterios, no procede ninguna de las supresiones que se interesan por la empresa recurrente, pues el primer hecho se limita a dar por reproducido el contenido de una serie de escritos que constan en los autos, añadiendo un brevísimo resumen de lo que se indica en aquellos. En el segundo, porque a diferencia de lo que afirma el recurrente, el que se consigne por qué y para qué fueron los actores al Pantalán al que se refiere el 26 de octubre de 2010, no implica una valoración, y menos aún que esa sea predeterminante del fallo, lo que la haría de inadecuado encaje en el relato fáctico, sino que constituye una mera constatación de la causa y finalidad de tal acto, deducible de la valoración de la prueba practicada. Y en cuanto al tercero de los hechos que pretende que se suprima, porque basa esa pretensión en prueba testifical y en la falta de constatación documental, y ni la primera es hábil en este recurso a los efectos pretendidos, ni en la instancia es imprescindible, naturalmente, la constancia documental de un determinado hecho para que éste pueda ser declarado probado, pues allí tan válida es una prueba como otra, y evidentemente no hay obstáculo alguno para que la juzgadora pueda declarar probado un determinado hecho con base exclusivamente en lo que reduzca de una prueba testifical que se haya practicado en el acto del juicio, por lo que el motivo destinado a la modificación de los hechos declarados probados ha de ser íntegramente desestimado.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia que la sentencia infringido lo dispuesto en el artículo 54.2.c ) y d) del Estatuto de los trabajadores , al considerar que quedaron acreditadas las "coacciones e impedimentos para trabajar a los dos trabajadores que no secundaron la huelga", lo que consideran causa justa de despido.

A lo largo del motivo parte de unos hechos que no han sido declarados probados por la sentencia de instancia ni han podido en definitiva acceder al relato fáctico, y vuelve a reiterar las manifestaciones que hizo uno de los testigos que depusieron a su instancia en el acto del juicio, para concluir que los dos trabajadores no huelguistas fueron coaccionados de manera grave para que no accedieran a su puesto de trabajo, lo que consiguieron los actores, que a su vez eran miembros del Comité de Huelga. Pero ya dijimos que la testifical no es prueba hábil para obtener la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y en consecuencia mantuvimos intacto el relato de hechos probados. De ese relato, al contrario de lo que manifiesta el recurrente, no se deduce que hayan quedado acreditadas las coacciones imputadas en la carta de despido. Por el contrario, en la sentencia se afirma, respecto del incidente ocurrido el día 26 de octubre de 2010, que los trabajadores, a la sazón miembros del Comité de Huelga, acudieron al Pantalán de Mazagón a fin de constatar lo que a su entender entrañaba un grave incumplimiento empresarial, al cambiar el turno de trabajo a los dos trabajadores que no habían secundado la huelga, para que prestaran servicios en otro distinto al que había sido designado como de servicios mínimos. Una vez en el lugar se dirigieron hacia los trabajadores no huelguistas, que disponían a comenzar el turno, para informarles que ese turno estaba asignado a dos trabajadores en huelga, por lo que no podían prestar ese servicio. Alertado el Práctico de Servicio, llamó a la guardia civil que se personó en el lugar sobre las dos 22:15 horas. Los miembros del Comité de huelga expusieron a la guardia civil su versión, su pretensión de que le tomarán los datos a los dos trabajadores que iban a comenzar el servicio para interponer la correspondiente denuncia contra la empresa, así como que no tenían ningún inconveniente en que esos dos trabajadores embarcaran en la canoa para empezar el servicio, pero que estos respondieron que debían esperar al Práctico de Servicio, lo que hicieron, y una vez que llegó este último se embarcaron con normalidad. A la vista de esos hechos, no podemos sino compartir las conclusiones a las que se llegan en la sentencia recurrida, es decir, que los actores se limitaron a efectuar una labor meramente informativa los trabajadores afectados, aunque ciertamente pudieran haber vertido además alguna crítica o incluso alguna recriminación excesiva a los dos trabajadores que se disponían a iniciar el servicio en ese momento, no pudiéndose calificar esos actos como constitutivos de coacciones que justifiquen la sanción de despido que se les impuso a los miembros del Comité de Huelga. Y también tenemos que compartir los razonamientos que se efectúan sobre la insuficiente trascendencia de la expresión "lameculos" proferida por uno de los trabajadores huelguistas, sin identificar, hacia otro de los trabajadores no huelguistas, con independencia de su incorrección o inoportunidad, pues obviamente no se le puede atribuir un alcance suficiente para, en aplicación del criterio de proporcionalidad y de la teoría gradualista, atendiendo las circunstancias concurrentes, justificar la imposición de esa máxima sanción, lo que ocurriría si, por el contrario, hubiera quedado acreditado que los trabajadores despedidos hubieran ejercido sobre los no participantes en la huelga una violencia moral de alcance intimidatorio o cualquier tipo de violencia física, porque ello sí sería contrario a bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral, y por tanto de gravedad suficiente para justificar la sanción de despido. Por tanto, en definitiva, esta Sala comparte los razonamientos efectuados en la sentencia de instancia, de lo que se deduce que el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Continúa el recurrente con otro motivo, en el que no cita precepto alguno como vulnerado, aunque a lo largo del mismo se citan diversas sentencias del Tribunal Constitucional y alguna del Tribunal Supremo que entiende que apoyan su tesis, en el que en definitiva mantiene que la empresa no vulneró con los despidos, en modo alguno, el derecho de huelga de los trabajadores despedido.

Es procedente ahora recordar que, como hemos dicho reiteradamente, cuando el trabajador invoca que la decisión extintiva ha vulnerado un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, cual es el caso, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. Obviamente, no se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como sensata la decisión empresarial. Esa doctrina se deduce de reiteradas Sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, las STCo 38/81 , 55/83 , 104/87 , 114/89 , 135/90 , 21/92 y 7/93 . También conviene destacar, por otro lado, que el ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador, en este caso el derecho de huelga, no pueden conllevar como correlativo la sanción de despido, definiéndose el derecho de huelga , STC, Pleno, de 8 abril 1981 , como un derecho atribuido a los trabajadores "uti singuli", aunque tenga que ser ejercitado colectivamente mediante concierto o acuerdo entre ellos, cuya titularidad les pertenece y a cada uno de ellos corresponde el derecho de sumarse o no a las huelgas declaradas, teniendo derecho el trabajador a no sufrir, por razón del ejercicio de sus derechos fundamentales, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, garantía de indemnidad que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad de huelga , si tal actividad tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la misma.

Y ya hemos visto en el fundamento de derecho anterior que, despedido todos los miembros del Comité de Huelga de la convocada en la empresa, esta no ha conseguido acreditar que ese despido sea enteramente extraño a una conducta discriminatoria. Lo basaba en la participación en una huelga ilegal, por un lado, y en determinadas coacciones y vejaciones a los trabajadores que no secundaron la huelga. La primera de las imputaciones las deja al margen de este recurso, pues el carácter legal o no de la huelga fue objeto de otro procedimiento, y la pretensión de declaración de ilegalidad fue desestimada por sentencia de ese mismo juzgado, que recurrida en suplicación fue confirmada por esta Sala, aunque todavía no consta su firmeza. Pero es que esa cuestión, como ya hemos dicho, ha sido dejada al margen del recurso por el recurrente. En cuanto a la segunda de las imputaciones causales del despido, relativa a la actuación de los actores en la noche del 26 de octubre de 2010, que la empresa consideró que era constitutiva de ilegítimas coacciones y vejaciones a los trabajadores que no secundaron la huelga, ya hemos dicho arriba que no quedaron acreditadas en forma alguna, de manera que lo que se deduce de la sentencia, y no quedó desvirtuado, es que los actores se limitaron a efectuar una labor meramente informativa respecto a los trabajadores que se dicen afectados, aunque ciertamente pudieran haber vertido además alguna crítica o incluso alguna recriminación a los dos trabajadores que se disponían a iniciar el servicio en ese momento, que no obstante en ningún caso permiten calificar esos actos como constitutivos de coacciones que justifiquen la sanción de despido que se les impuso a los miembros del Comité de Huelga. Por tanto, no ha logrado acreditar que existen causas suficientes, razonables y serias para entender como sensata la decisión empresarial y llevar a la Juzgadora, y tampoco a esta Sala, al convencimiento de que el despido sea enteramente extraño a una conducta discriminatoria, lo que impone la calificación del despido como nulo, con las consecuencias legales. Por tanto, Esta Sala comparte la solución adoptada al respecto por la Juzgadora de Instancia, lo que impone que se desestime, igualmente, este motivo de recurso.

CUARTO.- En el último motivo formulado con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al no excluir del abono de los salarios de tramitación a los trabajadores que regentan empresas de su propiedad, ha infringido lo dispuesto en el art. 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

Al respecto se pronuncia la sentencia de instancia declarando probado, en el Hecho Trigésimo Séptimo, que D. Basilio es desde el año 2003 administrador de una S.L., dedicada a la comercialización, venta y distribución de productos de cosmética, belleza, estética y peluquería, mientras que D. Aquilino figura de alta en el IAE con código de actividad 4941, correspondiente a transporte de mercancías por carretera, denegando la pretensión empresarial por ser ambas actividades anteriores al despido y, por tanto, los ingresos que pudieran obtenerse en tales actividades no podían suplir los salarios dejados de percibir por el despido declarado nulo hasta la readmisión de los actores.

Efectivamente, y tal como se afirma en la sentencia de instancia, los salarios de tramitación tienen naturaleza indemnizatoria, y así se ha resuelto de manera reiterada por el T.S. desde la Sentencia de 13 de mayo de 1991 , reiteradas por otras muchas, entre las que cabe destacar las 1 de marzo de 2004 y de 15 de junio de 2004, de manera que tienden a reparar la falta de ingresos del trabajador durante la tramitación del proceso por despido. Y así lo venía declarando esta Sala desde tiempos pretéritos, bastando citar la sentencia de 29 de octubre de 1999 , en la que declarámos que "los salarios de tramitación cubren el imperativo de equidad de restablecer la situación alterada por el despido de forma y manera que la ya declarada como injusta decisión empresarial no suponga mayor perjuicio para el actor y que, al menos, económicamente se le compense con el importe de los salarios dejados de percibir. En este sentido se pronuncia el art. 56.1 b) ET , al regular los efectos del despido declarado improcedente, cuando dispone que el trabajador deberá percibir una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se pruebe por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación". Y si bien es cierto que en el concepto de «empleo» o «colocación» a que alude el art. 56.1 b) ET , cabe incluir no sólo al trabajador que presta servicios por cuenta ajena, sino también al que los efectúa por cuenta propia, según se resuelve en la STS de 1 de marzo de 2004 , entre otras, también lo es que esa actividad por cuenta propia mal puede pretender que no se considere alterada la situación económica del trabajador por el despido cuando la actividad por cuenta propia se realizaba, compatibilizándola con la actividad por cuenta ajena, desde un momento muy anterior al despido, y que mal podía compensar, por ello, el daño irrogado por el despido. Por tanto, también procede desestimar este motivo y, en consecuencia, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, con confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Corporación de Prácticos del Puerto y Ría de Huelva S.L.P. contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Huelva , recaída en autos sobre despido, promovidos por D. Alberto , D. Aquilino , D. Basilio , D. Casiano , D. Constantino y D. Elias contra la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de cuatrocientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 LPL .

Asimismo, se condena a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1813-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.