Sentencia SOCIAL Nº 1350/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 252/2022

NIG PV 48.04.4-21/001268

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0001268

SENTENCIA N.º: 1350/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Vicenta y Ernesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Bilbao de fecha 29 de junio de 2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 123/21, y entablado por Vicenta frente a Ernesto, FISCAL y María Inmaculada .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- La actora DÑA. Vicenta presta servicios para el empleador D. Ernesto, con una antigüedad reconocida en nómina desde el 2/11/2017, con categoría profesional de Dependienta, y salario bruto mensual de 2.605,14 euros

SEGUNDO.-En fecha 25/03/2020 la empresa demandada presentó ante la autoridad laboral solicitud de ERTE por causa de fuerza mayor, que afecta a la totalidad de la plantilla, dos trabajadoras, la actora y la Sra. María Inmaculada, con suspensión temporal de 68 dias naturales, desde el 25/03/2020 hasta el 31/05/2020, manifestada la conformidad de ambas empleadas, siendo estimada la misma por silencia administrativo (doc. nº 6 y 7 del ramo de prueba de la empresa).

TERCERO.-La empresa presentó ante el SEPE solicitud colectiva de prestaciones por desempleo por suspensión a consecuencia del Covid-19, incluyendo a las dos empleadas.

CUARTO.-En fecha 17/05/2021 la empresa desafecto a la trabajadora Sra. María Inmaculada del ERTE.

QUINTO.-En fecha 30/09/2020 la empresa demandada comunicó por mail a la actora que la medida de regulación temporal de empleo adoptada continua vigente y que su contrato permanecerá temporalmente suspendido hasta que se le comunique su reincorporación.

SEXTO.-En fecha 27/01/2021 la empresa demandada comunicó por whastapp a la actora que 'por REAL DECRETO 2/21 que se ha acordado hoy vas a seguir en ERTE', 'hasta nuevo aviso', 'no se ni hasta cuando es este ERTE, me ha llamado la abogada para comunicármelo'.

SEPTIMO.-Se tiene por reproducido el informe pericial del perito tasador de seguros Sr. Justo, para la verificación de los datos en numero de citas dadas a los clientes que se recogen en el ordenador del negocio 'CUES Audifonos Asier Etxeandia Cuesta' durante los años 2019, 2020 y 2021, con base a una revisión de los listados de las agendas de citas de los programas de ordenador, que incluye un certificado técnico por un perito informatico sobre los datos del programa.

Dicho informe concluye que se aprecia claramente una reducción del numero de citas entre los años 2019 al 2020 y la parte trabajada de 2021, con una media del 75%.

OCTAVO.-Mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo de fecha 19/07/2017 se ha decretado el divorcio de la demandante Sra. Vicenta y del demandado Sr. Ernesto, que aprobó el convenio regulador suscrito entre ambos de fecha 28/06/2017. En la estipulación quinta sobre pensión compensatoria 'el esposo se compromete a mantener en plantilla a la esposa sin posibilidad de rescindir unilateralmente su contrato de trabajo, salvo que concurra alguna de las causas de despido objetivo o disciplinario de las contempladas en el Estatuto de los Trabajadores, durante un periodo de cuatro años a contar desde la fecha de la Sentencia que apruebe el presente Convenio'.

NOVENO.-El coste salarial de la trabajadora Sra. María Inmaculada es superior al de la actora. Se tiene por reproducido el doc. nº 9 de la parte demandada.

DECIMO.-El 5/03/2021 se presento papeleta de conciliación, celebrándose el acto el 22/03/2021, con resultado sin avenencia.

La demanda se ha presentado el 1/02/2021.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la excepción de caducidad planteada por la parte demandada, y estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Vicenta contra el empleador D. Ernesto, declaro injustificada la decisión de la empresa demandada de suspender el contrato de trabajo de la actora desde el 27/01/2021, y condeno a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración y con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, con el abono a la trabajadora de los salarios dejados de percibir durante el referido período.'

La referida sentencia fue complementada por Auto de fecha 13/09/21 cuya parte dispositiva dice:

'«Que desestimando la excepción de caducidad planteada por la parte demandada, y estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Vicenta contra el empleador D. Ernesto, declaro injustificada la decisión de la empresa demandada de suspender el contrato de trabajo de la actora desde el 17/01/2021, y condeno a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración y con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, con el abono a la trabajadora de los salarios dejados de percibir durante el referido periodo, o en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas».

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado reciprocamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora declarando injustificada la decisión empresarial de suspender su contrato de trabajo desde el 27/01/21, condenando a la misma a las consecuencias inherentes que suponen los abonos salariales dejados de percibir, durante el referido periodo, sin perjuicio de las correspondientes prestaciones de desempleo (auto de aclaración). Del mismo modo ha desestimado la excepción de caducidad de la instancia opuesta por la empresarial y considera que si bien hay un ERTE de fuerza mayor desde el 25/03/20, que afecta a la totalidad de la plantilla (2 trabajadoras), con suspensión inicial hasta el 31 de mayo y posteriores prórrogas, la impugnación que realiza la trabajadora demandante respecto del proceso inicial de 1/05/20 o subsidiariamente desde el 27/01/21, en el que invoca una especie de falta de causalidad, una exigencia de haber reiniciado la actividad y no haber desafectado a la demandante, todo ello en un establecimiento de venta de audífonos, invocando finalmente una situación discriminatoria por razón de parentesco (ex-esposa), que la juzgadora de instancia va desgranando, entendiendo que la papeleta de demanda de 1/02/21 omite la acción para el plazo subsidiario desde el 27/01/21, que continuaba suspendida la contratación de la demandante en virtud de comunicación el 27/01/21 (HP 6º), a través de un whatsapp que entiende, una vez expresada la normativa aplicable, no justifica debidamente los motivos de afectación de la demandante, su comunicación, recuperación, y desafectación de otra trabajadora, y circunstancia de prueba practicada que desvalora en relación al informe pericial confeccionadoad hoccon insuficiencia comparativa de razones de ventas, económicas, o verificación, insistiendo en la no declaración de la nulidad de la medida por cuanto impera un indicio discriminatorio que no conforma una realidad vulneradora de derechos fundamentales, concluyendo que el matrimonio no blinda a la trabajadora del ejercicio por parte del empleador del poder de dirección y que las causas empresariales resultan creíbles en el menor coste salarial de la otra trabajadora en relación a la demandante y la ausencia de afectación específica de la discriminación por parentesco.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación tanto la trabajadora demandante como la empresarial demandada, invocando ambas motivaciones de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS e igualmente motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones recíprocas.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de dos nuevos hechos declarados probados en los que se recojan las demandas interpuestas por el empresario demandante en materia de modificación de medidas definitivas de divorcio, en lo que denomina ser una ofensiva judicial que resulta coetánea, que concierne al sobreseimiento del juzgado nº 3 de Barakaldo de las diligencias previas 632/2020, también el 23/09/20 como coetáneas en circunstancias de denuncia penal contra la trabajadora en temáticas de supuesta violencia, a criterio de la Sala deviene inoperante, por cuanto delimita, a criterio subjetivo exclusivamente de la trabajadora demandante, una serie de acciones judiciales que tienen que ver con la afectación litigiosa y conflicto familiar civil y penal de las contrapartes, a las que habría de sumar el resto de acciones y contracciones habidas que delimitan un posicionamiento de conflicto familiar que tan solo concuerda con el indicio expresado, y ya tenido en cuenta por la juzgadora de instancia, sin que sea exigible pormenorizar el sentido de la trascendencia y afectación para con el fallo, sobre interrelación de las acciones entre las partes.

En ese sentido desestimamos la pretensión revisora de la trabajadora demandante que concuerda con la proposición de matizar las denuncias y procedimientos de las contrapartes intentando relacionar dichas consecuencias con las prórrogas de suspensión de los contratos de trabajo, que poco o nada tendrán que ver con las acciones en la jurisdicción civil y penal de los ex-esposos, por mucho que se entienda el conflicto familiar y se sobrerrepresente las circunstancias anímicas de las contrapartes, pero siempre en su ámbito personal y familiar, que debe resultar ajeno a las causalidades y pretensiones que delimitan nuestra jurisdicción social y sus pautas regladas.

En lo que concierne a la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente, y como quiera que su primera motivación pretende tan solo corregir el error que contiene el HP 9º al matizar que el coste salarial de la trabajadora demandante es superior a la de la trabajadora desafectada, siendo única y exclusivamente el término inferior-superior, a criterio de la Sala simplemente podrá ser objeto de entendimiento y aclaración.

Del mismo modo podemos dar acceso en la revisión propuesta para el HP 11º en las resultancias habidas por la Inspección de Trabajo a partir de mayo de 2021 en el sentido de dar por reproducido el expediente que concierne a tal actuación administrativa y tuteladora.

Por ello procedemos a estimar parcialmente la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente en el sentido de corregir la manifestación del HP 9º y dar por reproducida la información de la Inspección de Trabajo a los solos efectos de posible repercusión y/o trascendencia para con la valoración de expediente y justificación de la prórroga del ERTE de fuerza mayor.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como ambas partes han planteado recurso de suplicación con motivación jurídica, como quiera que la trabajadora recurrente hace alusión en un escrito muy desarrollado a la vulneración de los art. 17 y 45 del ET (también el 47), en relación a los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, así como el art. 14 de la CE, citando el art. 138.7 de la LRJS, para insistir una infracción jurídica que quiere posicionar en la primera fecha de efectos de 17/05/20 y subsidiariamente en la posterior de 27/01/21, que es la que verdaderamente impugnó a partir de febrero de 2021, haciendo alusión a los indicios de la infracción del derecho fundamental; en la inexistencia de fuerza mayor desde esos dos periodos principales de 17/05/20 y subsidiario de 01/02/21, ahondando en la discriminación por parentesco que dice haber sufrido, y finalmente intentando hacer una valoración del daño que cuantifica en 35.000€, incluso pidiendo mora procesal. Siendo que también la empresarial recurrente invoca la infracción de los art. 138, en relación a los art. 179 y ss de la LRJS, insistiendo en la realidad de un proceso de impugnación de suspensión por fuerza mayor que incluso podría ser considerada parcial y autorizada con causalidad suficiente, invocando igualmente el art. 1.1 del RDL 2/21, presentando una caducidad respecto de la pretensión de fuerza mayor desde marzo del 2020, insistiendo en la normativa que recoge la limitación del aforo, las causalidades que considera objetivamente comprobadas, analizaremos de forma conjunta, en orden lógico, todas las consideraciones y argumentos jurídicos expuestos por las contrapartes.

Y es que partiendo de una realidad económica y jurídica de crisis sin precedentes, con consecuencias no solo para la salud sino también de carácter económico y laboral, que aquí compartimos, la realidad y la normativa al impulso de los ERTES por causas relacionadas con el COVID-19, que se han demostrado genéricamente servir de contención para la pérdida de empleos, sin perjuicio de su coste económico, hace exigible recordar la finalidad de las modalidades de ERTES que según la exposición de motivos del Real Decreto Ley 8/2020 (BOE de 18 de marzo), era evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo, haciendo que la apuesta decidida lo fuera por la utilización de fórmulas de flexibilidad interna, cuya finalidad es contribuir a superar situaciones coyunturales de la empresa. Ha de reconocerse que los efectos iniciales de la superación de la medida ha conseguido impedir la generalización de las extinciones contratuales, que quizás se hubieran producido de otra forma, pero bien es cierto que se han incluido determinadas especialidades de procedimiento, que inicialmente previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 16 y siguientes del Real Decreto 1483/2020, pretenden agilizar su tramitación, sin provocar seguridad jurídica.

Debemos recordar que con carácter general el ERTE previso en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario para suspender de manera temporal el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral, en el caso que concurran como requisito habilitante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor.

Es por ello que la normativa específica supone la aplicación del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y siguiendo la literalidad del artículo 22 que reproducimos:

-'Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 (ET )'.

-'En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el art. 4 del Real Decreto 463/2020, 14 marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'.

Pues bien, como concuerdan las partes y hasta considera la juzgadora de instancia, las resultancias evidentes de la petición empresarial de la causalidad descrita en la tramitación del ERTE como fuerza mayor, incluso con acuerdo de las dos trabajadoras, evidencia un reconocimiento administrativo inicial, y un proceso de prórrogas admitidas que derivan de la informacion de la Inspección de Trabajo, confirmando una realidad inicial de causalidad de fuerza mayor parcial en esta entidad emprearial dedicada a la venta de audifonos, que ha permitido una suspension contractual parcial desde el inicio del estado de alarma resuelto en el Real Decreto 463/20, de manera total, pero posteriormente con objeto de matizacion que van realizando las contrapartes, e incluye a la juzgadora de instancia, en funcion de la adaptación de las normativas y la situación de la evolución de la pandemia y la plasmación de las medidas adoptadas, siempre desde el ámbito de la materia sanitaria durante el estado de alarma, demostrando que con carácter general todos los profesionales de determinadas actividades podrían estar disponibles y ser llamados en cualquier momento de acuerdo con las necesidades que se pusieran de manifiesto en la gestión de la crisis sanitaria, y también en la actividad de las empresariales, con una apuesta a disposición de medios materiales y personales que exigían estudio singularizado.

El concepto de fuerza mayor también se predica en el preámbulo del Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril, por una serie de circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 con ánimo exhaustivo, pero sin configurar una referencia de construcción doctrinal y clásica del ordenamiento civil (inevitable e imprevisible), si no más bien un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a una situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes. Por lo que el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, con los retoques posteriores citados, viene a definir los supuestos en los que se atribuye de manera objetiva o se acondiciona al carácter involutario pero imperiosamente activo, correspondiente a la autoridad laboral para constatar la concurrencia de los hechos descritos, al necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad literal de medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor.

No estamos ante eventos de fuerza mayor de sucesos catastróficos sino ante una descripción de vinculación de circunstancias concretas de carácter cambiante, que son decididas en cada caso por la Ley, por ello la definición y los elementos que se satisfacen en cada caso exigen la concurrencia de la causa y el papel atribuido que puede definir la autoridad laboral. Incluso podemos afirmar por la reforma del artículo 22 por Real Decreto Ley 15/2020, que, la fuerza mayor puede ser parcial, y puede no extenderse a toda la plantilla, hay empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa descrita en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial.

En el supuesto de autos resulta evidente que esta Sala concuerda con la resolución judicial de instancia, por cuanto si estamos ante un ERTE inicial con una causalidad de fuerza mayor, cuya realidad y consecuencia jurídica y judicial, a la vista de la tramitación exitosa y de la única impugnación habida a partir de febrero de 2021, provoca que efectivamente las afectaciones, desafectaciones, y prórrogas sean momentos de posible impugnación de la decisión expresa y/o tácita empresarial en cumplimiento de la legitimación de los trabajadores (posiblemente de sus representates), permitiendo que no se pueda articular una excepción de caducidad respecto del principal y original expediente de fuerza mayor (a partir de marzo de 2020), sino en conceptuación y aplicación de cualesquiera de los sucesos, fases, o estados, de tramitación de afectación, desafectación, suspensión, recuperación, u otros, que permiten de modo evidente presentar reclamaciones en el plazo de caducidad de 20 días hábiles, como acontece en nuestro supuesto de autos, para con el segundo periodo reseñable que es el de la suspensión prorrogada desde el 27/01/21 o las comunicaciones de desafectaciones para con la otra trabajadora que realiza la demandante y que impide tener por impugnada la causalidad de marzo de 2020 y sus consecuencias, pero sí la prórroga y circunstancias de la suspensión contractual a partir del 27/01/2021, cuando se presenta en tiempo y forma la papeleta de demanda el 1/02/2021.

Con ello desestimamos, confirmando la resolución de instancia, la excepción de caducidad de la empresarial demandada y argumentamos sobre la posibilidad de la impugnación de cualesquiera procesos, etapas, o situaciones de las decisiones empresariales en el desarrollo del expediente suspensivo. No estamos ante una sola decisión que conforma el argumentario de la empresarial recurrente, sino que estamos ante una circunstancia continuada de sucesos, estados, o fases que pueden ser objeto de impugnación por causalidad diferenciada y con plazo indistinto, separado, y objetibable, por cuanto entender lo contrario podría dejar a la declaración inicial voluntaria una vía impugnatoria única, cuyo consentimiento implicaría dejar fuera su posible impugnación de forma permanente y no tutelable en justicia constitucional. Por lo tanto entedemos que cualquier otra decisión empresarial en la gestión del ERTE puede ser objeto de impugnación siempre que se haga en el plazo de los 20 días hábiles desde su conocimiento y efecto.

Y es que en general si se ha venido afirmando que la estructura diferenciada de los distintos ERTEs permitían la admisión de suspensiones de empleo, incluso parcial, basadas en una fuerza mayor, no impidiéndose la presentación simultánea, sucesiva, de otras solicitudes basadas en otras causas (ETOP), las matizaciones realizadas por los Reales Decretos Leyes 11 y 15/2020, al originario 8/20, y también los posteriores citados 18/20, permiten dar contestación judicial presente con estudio de causalidades esgrimidas para la justificación de la aprobación de los expedientes que permiten el estudio en la empresarial dedicada a la venta de audífonos y su mantenimiento sobre la posible desviación de cualquier tipo de actividad irregular o fraudulenta como puede ser la reducción o incremento de la actividad, el criterio de selección, o las intervenciones realizadas, en las decisiones empresariales que deben este caso ser estudiadas y/o confirmadas desde el carácter justificado y/o injustificado, o en su caso nulo, por adecuación al proceso sustantivo y también al adjetivo.

Es por ello que en el supuesto de autos, esta Sala debe concordar con el criterio de instancia, y a la vista de la comunicación y decisión empresarial que impera en el envío del whatsapp de 27/01/21 para con la trabajadora demandante, en la que se acuerda seguir en ERTE hasta nuevo aviso de manera aparentemente indefinida, hacen que no ya solo la comunicación poco formal y ciertamente inconexa, con ausencia de la justificación y exigencia documental suficiente en el marco del RDL 2/21 de prórroga hasta el 31 de mayo, donde la ausencia de necesidades solicita las autorizaciones administrativas, para el mantenimiento de la modalidad del ERTE, no evita la necesaria justificación que predica el art. 47 del ET, en relación al RD 1483/12 para con sus medidas y aplicación a los trabajadores afectados.

Es por ello que cualesquiera variación de circunstancias que inciden en la actividad empresarial, y por lo tanto en la consecuencia para con los trabajadores afectados, ya sea entrar o salir del ERTE a los trabajadores necesarios, jornadas, nuevas suspensiones, y/o reducciones, y en concreto la reafectación, o el paso inverso de la desafectación, en limitaciones y restricciones de actividad, aun cuando no haya una fórmula prevista de normativa e impugnación, lo evidente es que la necesidad de adaptar todas esas actividades empresariales circunscritas conllevan su confirmación por las situaciones causalizadas, ya lo sean de fuerza de mayor o en su caso económicas, técnicas, organizativas, o productivas, tienen lugar en un contexto de pandemia y en un mercado reactivado con la posibilidad de actividad de clientela y/o proveedores circunscrito al objeto empresarial que debe nuevamente dar constatada su justificación debidamente.

Es por ello que entendemos que la comunicación de la empresarial carece de explicaciones y motivos suficientes, que tampoco han sido contrastados o probados fehacientemente en la instancia, tal cual relata la juzgadora de instancia, por lo que la desafectación de la compañera, la afluencia de clientes, los aforos, las personas de riesgos, el espaciar las citas, la acreditación pericial ad hocdesbaratada por la juzgadora de instancia, concuerdan con una ausencia de justificación que concuerda con la estimación de la impugnación de la trabajadora demandante, puesto que a las premisas ineludibles que echa de menos la juzgadora de instancia respecto de comparativas de acreditación para el mantenimiento de un establecimiento, facultad empresarial organizativa, se une los aspectos redundantes de un ERTE de fuerza mayor parcial e inicial suspensión de contratos desde el 25/03/20, que ha sufrido una variación a partir de enero del 2021 que debe ser convenientemente justificada, lo cual no acontece en el supuesto de autos y provoca nuestra confirmación de la resolución judicial.

No hay variación del relato fáctico especifico que permita cambiar las causalidades y justificaciones, las circunstancias no probadas que achaca la juzgadora de instancia, y la mera alusión a las normativas reconducen los aforos o justifican la fuerza mayor (léase la Orden de Gobierno Vasco de 6/10/21 o el resto de normativas de pandemia -incluido el RDL 2/21-), no pueden justificar automáticamente los motivos en virtud de los cuales la afectación y/o desafectación de los trabajadores en una determinada empresarial suponen un cumplimiento normativo. En otras palabras, en modo alguno huelga la actividad probatoria sobre un hecho objetivo que delimite una norma, ni cabe presumir por imperativo normativo o incluso por organización evidente, circunstancias de aforo, riesgo, edad, objeto empresarial, afluencias, atenciones de clientes, ventas u otros. Debió la empresa convenientemente justificar la parcialidad de su estado suspensivo, al igual que entendemos lo ha podido hacer respecto de la constatación en la selección de la trabajadora afecta, que enseguida abordamos desde la pauta y visión del recurso entablado por la demandante.

Con ello procedemos ya ha desestimar íntegramente el recurso de suplicación presentado por la empresarial demandada.

CUARTO.- Queda por analizar la invocación de vulneración de derechos fundamentales y discriminación de parentesco que invoca la trabajadora recurrente.

Por ello, para valorar la posible conducta discriminatoria por razón, en este caso, de parentesco, y ponderar las exigencias de nuestro principio de igualdad del art. 14 de la CE, en relación al art. 17 del ET, y en nuestro caso para la ex- esposa, en la constatación empresarial de una actividad de dos trabajadoras, debemos valernos de la condición de actualidad que supone la perspectiva de un amparo en condiciones de conocimiento y un ERTE suspensivo en implicaciones de estudio de una materia laboral y el poder de dirección empresarial para evitar una discriminación directa o indirecta que acontece respecto de múltiples pautas normativas afectantes, aspectos variados, que en este caso corresponden con la vía de flexibilidad interna y no la externa, pero siempre bajo el análisis de si existe un móvil discriminatorio por razón de parentesco en el momento en el que se produce afectación, desafectación, reanudación, o prórroga suspensiva laboral derivado de ese ámbito de condición de ex-cónyuges, en alusión ineludible, que jurídica y judicialmente exige el estudio de la protección objetiva a partir de los indicios a valorar que asumen la concerniente a la constante protección del derecho fundamental.

No podemos ocultar que la tutela judicial efectiva debe ser enérgica, actual, y ordinaria, en el ámbito de una discriminación, por cuanto en general, se dispensa la carga de prueba y acreditación si existen indicios sobre la conculcación del derecho fundamental a la igualdad u otros, eximiendo de prueba no ya solo respecto del conocimiento o no de determinadas circunstancias (embarazos, guardas, paternidades, riesgos, lactancias, parentescos, ...) que se circunscriben en los denominados de nulidad objetiva, pero que admiten una aproximación desde la figura de los indicios, en exigencia de alegación y prueba para con los demandantes y que provoca finalmente la inversión del argumento y la carga probatoria para con los demandados, en alusión de normativa internacional que queda compaginada en nuestra propia normativa y en nuestra propia doctrina jurisprudencial.

No podemos dejar de incidir que, la ponderación de la igualdad y la no discriminación para con el mercado de trabajo, exige el estudio de las incidencias peculiares que tiene la situación laboral, un suceso como el presente en circunstancia de parentesco, al menos constatación de ser ex-cónyuges, para con el riesgo de suspensión contractual (que no pérdida de empleo o extintivo ERE, o flexibilidad externa, que en el presente supuesto no acontece), advirtiendo que nos enfrentamos, ciudadanos y tribunales, a un verdadero dilema de estudio del principio de no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales y de seguridad social que acontece bajo aspectos bien variados en pautas de conexión que pueden ser relacionables, como ahora es el parentesco.

Por todo lo manifestado, y siguiendo los parámetros de vulneración de derechos fundamentales, de nuestra propia LRJS (art. 183 y ss), la doctrina del TC a la vista de las resoluciones de nuestro TS (materia de género 19/12/17 R-624/17 o 11/01/18 R-726/17; o de parentesco en STS 14/03/22 R-2009/19), unida a nuestra propia doctrina de Sala autonómica, permiten insistir en la efectiva constatación que exige para su verificación un ofrecimiento empresarial de justificación objetiva y razonable que abordamos.

Puesto que si podemos admitir genéricamente la situación de parentesco o detalle de conflicto de ex-cónyuges como indicio revelador, en un panorama genérico, o sospechablemente un trato diferenciador, la realidad de la actividad probatoria y la credibilidad que ha dado la juzgadora de instancia al razonamiento, indicio de proximidad, coetánea circunstancia litigiosa civil y penal de las contrapartes, en su caso reanudación, afectación, y sobre todo prueba objetiva y económica, el criterio de desafectación de la trabajadora con menor coste salarial, la asunción de tal argumento y su consideración objetiva, y también razonable, hace que esta Sala ciertamente reconozca que la figura indiciaria por proximidad y cercanía cronológica que suponen las conductas distantes y el conflicto entre las contrapartes, no agota las resultancias de una protección objetiva, ni supone un halo de indicios en el supuesto de autos que merezca de apoyatura probatoria.

Muy al contrario, cree esta Sala que la realidad diferenciada en el supuesto de autos y aun producida la inversión de la carga probatoria para con la empresarial, ha pautado un esfuerzo protocolario de demostrar la causalidad de la elección en la crítica de desafectación de la otra trabajadora, en una conducta procesal exquisita e interesada al objeto de que la empresarial ha evidenciado su justificación y razonabilidad en el tipo de causalidad de la afectación y/o desafectación y suspensión contractual para con la otra trabajadora, esforzándose en esa búsqueda comparativa y alusoria a su elección, aun cuando no lo haya hecho en los datos y consideraciones de la causalidad suspensiva de fondo que ha llevado aparejado a la desestimación de su recurso de suplicación.

Por ello, si en el acto del juicio la empresarial ha obtenido credibilidad probatoria, la impresión de la juzgadora de instancia sobre las prórrogas suspensivas y los motivos de afectación de una u otra trabajadora, en referencia a las exigencias del coste salarial, en razón productiva, y/o organizativa imperante, esta Sala no puede alterar dicha argumentación consustancial a la afectación y entender que el hecho indirecto y especialmente ajeno a la laboralidad, como es el carácter de parentesco de ex-cónyuges, sea la razón y causa discriminatoria de dicha elección y por lo tanto entender vulnerado el derecho fundamental a la igualdad. Muy al contrario la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las contrapartes y al estudio de los principios de igualdad ante la Ley, impiden engarzar realidades fácticas indiciarias que pueden presentarse como conductas discriminatorias contextuales, cuando los indicios evidencias una contraprueba exigible que atiende a conductas regladas y también atendibles como fuera de cualquierprobatio diabólicao de ex post facto, infringiría también el principio de carga probatoria y la tutela judicial efectiva de las contrapartes.

En resumidas cuentas no acertamos a advertir la existencia de una discriminación por razón de parentesco en un contexto de conflicto laboral en el que a horcajadas se relaciona un conflicto civil y penal de ex-cónyuges, con medidas complementarias en ámbitos y resultancias civiles y penales, puesto que no descubrimos una conducta antijurídica empresarial que reseñe una discriminación. Y la calificación y aplicación de cualesquiera resultancias de carácter indemnizatorio devienen ineficaces e inexigibles a la vista de la referencia jurisprudencial que atiende a la exigencia de la infracción del derecho fundamental para entender plausible su indemnización automática.

Por todo lo manifestado, esta Sala debe proceder a la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-Como quiera que tanto la trabajadora como la empresarial recurrentes ven desestimados su recurso de suplicación, y tan solo goza del beneficio de justicia gratuita la primera, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas para la empresarial, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones, y sin costas para la trabajadora recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOSlos Recursos de Suplicación interpuestos por Vicenta y Ernesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de Bilbao de fecha 29 de junio de 2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 123/21, y entablado por Vicenta frente a Ernesto, FISCAL y María Inmaculada. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante, en cuantía de 400€, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para la trabajadora demandante.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0252-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0252-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.