Sentencia Social Nº 1351/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1166/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01351/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1166/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO, AUTOS Nº 344/2014

Recurrente/s: Fernando

Abogado/a:JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO

Recurrido/s:INNS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, SERDISCOM SL

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA

SENTENCIA Nº 1351/15

En OVIEDO, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001166/2015, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Fernando , contra la sentencia número 33/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000344/2014, seguidos a instancia de Fernando frente al INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO y la empresa SERDISCOM SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Fernando presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua ASEPEYO y la empresa SERDISCOM SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 33/2015, de fecha veintiocho de enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Fernando , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1948 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual la de calderero. En sentencia dictada por este Juzgado de lo Social nº 5 de fecha veintinueve de junio de dos mil nueve se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual en la contingencia de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 75% de una base reguladora de 2.398,55 €/mensuales, confirmada por sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha cinco de febrero de dos mil diez con el diagnóstico de:

Hipoacusia coclear bilateral con pérdida auditiva monoaural: OD 38,12% OI 40,63%. Binaural: 38,5%. No alteraciones en las P. equilibración.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en trámite de revisión por agravación, recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13 de enero de 2014 en virtud de dictamen-propuesta de fecha 19 de diciembre de 2013, por la que se declara que el actor continúa en situación de incapacidad permanente total, contra la que se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución de 25 de febrero de 2014. Se formula la presente demanda en fecha de 8 de abril de 2014.

3º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

- IPT en sentencia judicial junio de 2009 en base a hipoacusia coclear con pérdida auditiva monoaural señalada.

- Revisión de grado IMS 05-06-2012: T. mixto depresivo, hipoacusia coclear bilateral. Dx neurología de Cabueñes en mayo de 2012 parkinsonismo hemicorporal derecho.

- Revisión año 2013: parkinsonismo idiopático hemicorporal derecho, hipoacusia coclear bilateral sin cambios. Trastorno ansioso depresivo.

4º) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 2.055,90 €/mensuales en la contingencia de enfermedad común y de 2.395,55 €/mensuales en la contingencia de enfermedad profesional, con fecha de efectos 14 de enero de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Fernando contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, SERDISCOM SL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Fernando formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora de 2.055,90 euros.

SEGUNDO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el único de los motivos de su Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 143.2 y 137.1 c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta debido a la aparición de nuevos padecimientos de etiología común que su día no pudieron ser valorados en la declaración inicial, al objetivarse, según pone de relieve el informe del EVI, un parkinsonismo hemicorporal derecho y un trastorno ansioso depresivo, lo que le veda el acceso a cualquier actividad laboral retribuida atendiendo a las limitaciones funcionales que de tales dolencias se derivan.

El cuadro clínico residual que padece el asegurado se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: las previas; parkinsonismo hemicorporal derecho y un trastorno ansioso depresivo.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

En todo caso, por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entiende la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5 de la LGSS ). Tal inhabilidad es independiente de las circunstancias de edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, por los que pueda presumirse la dificultad de encontrar empleo en actividad distinta de la habitual anterior.

Tal conceptuación de la inhabilidad ha sido entendido por la jurisprudencia ( SSTS de 26 de noviembre de 1982 y 1 de marzo de 1984 ) en el sentido de que no sólo debe ser reconocido a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se desempeñan. Además, se ha significado que para la apreciación de aquella incapacidad debe tenerse presente que la ejecución de un trabajo no supone sólo el efectuar determinadas tareas, sino el realizarlas con un mínimo de profesionalidad y eficacia y en el ámbito de la sujeción disciplinaria (cumplimiento de jornada y horarios, etc.) que comparta la integración en una organización empresarial ( STS de 30 de septiembre de 1986 ), pues son difícilmente imaginables en el campo de las actividades laborales tareas que no reclamen esos mínimos de dedicación, diligencia y atención ( STS de 21 de enero de 1988 ).

TERCERO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución judicial de 29 de junio de 2009 al apreciarse que padecía, como dolencia más significativa, una hipoacusia coclear bilateral con pérdida auditiva monoaural: OD: 38,12%, OI: 40,63%. Binaural: 38,5%. Sin alteraciones en los P. Equilibración, y ello en razón de que el trabajador carecía de protección total frente el ruido al tratarse de un ruido el de calderería que se transmite por vía ósea y afecta al trabajador aunque lleve protección de tapones o auriculares.

Sobre tal presupuesto patológico de hipoacusia coclear irreversible de frecuencias conversacionales, sin cambios respecto de informes previos, fue diagnosticado por Neurología en mayo de 2012 de parkinsonismo hemicorporal derecho y, analizando dicho cuadro, razonaba la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2014 (Rec. 232/2014 ) que 'si bien es cierto y una simple lectura así lo corrobora, que las residuales que integran el actual estado clínico del demandante ofrecen un cuadro diferente y agravado respecto del en su día tenido en cuenta para el primitivo reconocimiento del inferior grado de invalidez (cuya revisión ahora se pretende), no lo es menos que aquéllas no evidencian ni permiten presumir que le generen una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral, ya que sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, existen profesiones en el mercado de trabajo que aquél estaría capacitado y en condiciones de desarrollar salvaguardando unos mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia ya que, aun con dificultad y lentitud, conserva funcionalidad manual y capacidad para comunicarse'.

Conclusión que se ha de compartir en esta nueva alzada, ya que el cuadro médico es básicamente el mismo, dada la escasa relevancia del periodo de tiempo transcurrido desde aquella resolución, pues bien que en materia de incapacidades no se puede apreciar el efecto propio de la cosa juzgada, pero ello no comporta que proceda vulnerar el principio de seguridad jurídica que nace de las resoluciones firmes, y tal seguridad quebraría si ante un mismo cuadro las sentencias dieran una respuesta distinta a pretensiones sustancialmente coincidentes.

De etiología no determinada, la enfermedad de Parkinson es una enfermedad progresiva y crónica, causada por la lenta degeneración de las neuronas cerebrales de un grupo específico: las neuronas dopaminérgicas de la sustancia negra (pars compacta). Los signos característicos de la enfermedad: temblor de reposo, bradicinesia o lentitud en movimiento; rigidez muscular, inicio asimétrico -llamados signos extrapiramidales- también pueden encontrarse frecuentemente en otras enfermedades, que se han llamado 'parkinsonismos atípicos' -atrofia multisistémica (AMS), parálisis supranuclear progresiva (PSP), degeneración corticobasal (DCB), enfermedad de cuerpos de Lewy difusos (DLBD) y otras degeneraciones multisistémicas- o, de forma más genérica, 'síndromes parkinsonianos' -incluyendo también las formas secundarias a hidrocéfalo normotensivo, lesiones vasculares, encefalitis y uso de fármacos neurolépticos, entre otros.

Como señala la STSJ Galicia de 2-10-2003 , la enfermedad de Parkinson es una dolencia que en sus fases iníciales ni siquiera llega a comprometer la realización de los cometidos de un profesional de oficio y en sus fases avanzadas llega a ser tan altamente discapacitante que incluso puede integrar gran invalidez, por el acusado deterioro físico y psíquico que corresponde a fases extremas. En otras palabras, según estadio y gravedad, puede constituir una incapacidad parcial, cosa poco frecuente, una incapacidad total, lo que es muy frecuente, incapacidad absoluta, frecuente y en algún supuesto gran invalidez.

En el supuesto aquí analizado, se califica la actor en el estadio 1,5 de la escala de de Hoehn y Yahr, grado caracterizado porque el paciente presenta síntomas leves, no incapacitante; a nivel neurológico se documenta asimismo una exploración completamente funcional, con un buen manejo de ropas, calzado y documentación, romberg difícil y pares craneales sin focalidad; el facultativo del EVI verificó, a su vez, que el actor no presentaba temblor en reposo ni en actitud, tampoco espasticidad ni bradicinesia, los reflejos posturales estaban conservados, la marcha era normal con fuerza y sensibilidad conservadas, y la fuerza prensora de ambas manos era simétrica, realizando puño y pinza polidigital. Lo mismo cabía decir de las facultades superiores, con una cognición normal, sin pérdidas de memoria y un discurso fluido en forma y contenidos. Esto es, no se acredita que la dolencia haya superado el grado inicial, por lo que ha de estimarse en principio que la misma resulta compatible con el desarrollo con habitualidad y profesionalidad de un trabajo lucrativo.

Por otra parte, la alteración emocional que le ha sido diagnosticada no se constata que haya resultado trascendente, y así lo significa el informe de Salud Mental en diciembre de 2014 en el que, reproduciendo informes previos, precisa que el paciente presenta un cuadro caracterizado por 'apatía, irritabilidad y desmotivación'. En suma, lo que documenta el CSM es un cuadro distímico, respecto del que no se especifican otros síntomas que cierta ansiedad, insomnio y nerviosismo, pero en todo caso, sin que se constate una alteración significativa de las relaciones familiares o sociales del individuo, por lo que la dolencia ha de calificarse de moderada, como lo evidencia el informe médico de síntesis puesto que lo afectado, no es, su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso que no le desconecta de la realidad.

Así las cosas, la conclusión a la que llega la Sala es la de que la aptitud laboral del beneficiario no puede calificarse de simplemente residual y encuadrable en el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado puesto que no se pueda hablar de que se haya acreditado un agravamiento tan importante, por su repercusión en la capacidad funcional del trabajador, que determine o una anulación completa de la misma o, al menos, una disminución física mayor de la que tenía, sino que a nuestro juicio en su estado evolutivo actual el actor conserva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

Todo lo cual conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Fernando contra la sentencia de 28 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 344/2014, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SERDISCOM SL y la Mutua ASEPEYO, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, y con íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, absolvemos al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones deducidas en su contra.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.