Sentencia SOCIAL Nº 1351/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1351/16

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.138/16, interpuesto por Inocencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 6/11/15 , en Autos núm. 884/14, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª .LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Inocencio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6/11/15 , por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Inocencio contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Tramitado expediente administrativo para la determinación, en su caso, de la invalidez del actor, D. Inocencio , nacido el NUM000 /80, con DNI Nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en Régimen General con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de pintor, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 18/06/14, por no alcanzar las lesiones que padece el solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Disconforme, el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 12/09/14.

TERCERO.- El actor presenta tumoración en extremidad distal de cúbito derecho que en el momento de ser explorado por el EVI se encontraba pendiente de intervención el 17/06/14 y en estudio por posible osteosarcoma de superficie.

CUARTO.- La base reguladora es de 795,57 euros.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Inocencio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el trabajador, DON Inocencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la que solicitaba se le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, o bien parcial.

Frente a dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación que articula en dos motivos, el primero al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del hecho probado SEGUNDO; y, el segundo, al amparo del apartado c) del mismo precepto sobre examen del derecho aplicado en la Sentencia, denunciando la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , concluyendo con la súplica de que se admita el recurso y, revocando la Sentencia recurrida, se dicte sentencia que declare al actor afecto de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la modificación del hecho probado segundo que dice: 'Disconforme el demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 12/09/14'. Proponiendo el recurrente que se modifique para que quede redactado en los siguientes términos:

'segundo.- El actor presenta tumoración en extremidad distal de cúbito derecho, que en el momento de ser explorado por el EVI se encontraba pendiente de intervención el 17/06/2014.

Tras la intervención realizada, se objetiva que el actor padece ploriferación osteocondromatosa parostal aÂ?tipica según informe de Anatomía Patológica de 1-7-2014.

El 10/09/2014 se emite informe de Medicina Física y Rehabilitación en la que se objetiva limitaciones en el movimiento de la muñeca derecha: Flex 50º, ext 40º puño si, Prona 60º, supin 0º. 'le duele bastante'.

Por informe de Cirugía de 18/09/2014 se objetiva enfermedad de Nora, reflejando que desde los rx de 15/07 a la de hoy ha sufrido fractura diafasaria de cúbito en fase de consolidación.

Por informe de Radio Diagnóstico de 28/11/2014 se objetiva resección parcial cubital del antebrazo izquierdo, con cambios postquirúrgicos, haciéndose constar que el callo fractuario es hipertrófico, sin poder descartar proceso agresivo subyacente.

Por informe dse unidad del miembro superior dse 16/12/2014 se objetiva que el antebrazo izquierdo esta en observación por la unidad de tumores, y que se solicita EMG por périda de fuerza.

Por informe de 21/04/2015 de la Unidad de Miembro Superior se recomiendo infiltración que el actor acepta.

El actor padece un transtorno adaptativo con ánimo mixto derivado del dolor en muñeca y la no solución al mismo.

Presenta además epicondilitis en ambas extremidades.'

Alega el recurrente que la modificación interesada se fundamenta en un error de la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba documental obrante en autos, en concreto de los folios 50 hasta el 62, añadiendo, en síntesis, que la situación descrita supone una limitación funcional de su profesión de Obrero de la construcción y que la Juzgadora de instancia únicamente tiene en cuenta la situación del actor al momento de pasar por el EVI obviando que el resto de dolencias ostearticulares devienen de la enfermedad rara que padece y que son agravación de la misma o derivada de ella, debiendo tenerse en cuenta el conjunto de dolencias que el actor presentaba al acto del juicio oral y no exclusivamente las determinadas en el expediente administrativo.

Siendo la doctrina jurisprudencial respecto de la revisión de hechos probados de la sentencia que dice que no basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario que evidencie el error del Juzgador en el relato fáctico y esa evidencia resida esencialmente en el documento alegado, en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos; evidencia que ha de destacarse por sí misma, y supere la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'. En este caso, la modificación no puede prosperar, siendo conveniente hacer tres precisiones: la primera, referida al ordinal que el recurrente señala, por error, en la revisión propuesta, el SEGUNDO, cuando sin duda se refiere al TERCERO, cuyo tenor literal es el siguiente 'El actor presenta tumoración en extremidad distal de cúbito derecho que en el momento de ser explorado por el EVI se encontraba pendiente de intervención el 17/06/14 y en estudio por posible osteosarcoma de superficie ';la segunda, que en el recurso se constriñe la petición al reconocimiento de la incapacidad permanente total, aunque en la instancia esta pretensión era subsidiaria en la demanda instando con carácter principal el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y posteriormente presentó escrito de ampliación, interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial; tercera, que en el hecho probado PRIMERO consta que la profesión habitual del actor es la de PINTOR y no se ha pedido revisión al efecto, sin embargo, el recurrente, en el recurso se refiere a su profesión de OBRERO DE LA CONSTRUCCIÓN.

Precisiones éstas que la Sala debe resolver ya que si bien el Tribunal Constitucional tiene declarado ( STC 135/1998) que el recurso de suplicación no se trata de un recurso de apelación ni de una segunda instancia , sino que es un recurso de objeto limitado, por lo que el Tribunal ad quem al examinar si el recurrente cumple los requisitos de admisión no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable (TC 18/1993 ; 294/1993 ); ello no obstante, el carácter cuasicasacional de este recurso justifica la exigencia de estos requisitos, desde la perspectiva constitucional lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso sino su contenido, así, concluye en que el órgano judicial no debe rechazar a límine su examen por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte. Por ello, la Sala debe concretar que pese a las pretensiones planteadas en instancia ahora el recurrente limita su pretensión al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, que la profesión del trabajador es Obrero de la construcción como así consta en el Informe de la Mutua obrante al folio 42 de autos y que la modificación fáctica interesada se refiere al hecho probado TERCERO.

Sentado lo anterior, la resolución denegatoria del INSS es de fecha 18-06-2014 y el actor se encontraba a fecha 17-06- 2014 pendiente de intervención quirúrgica y en estudio por posible osteosarcoma de superficie consistiendo la modificación que propone incluir la evolución tras la intervención quirúrgica, incluido que entre el mes de julio y el 18 de septiembre de 2014 sufrió fractura disfasaria de cúbito y tras ello los distintos informes y situación que va presentando hasta el 21 de abril de 2015 cuando se le recomienda infiltración que el actor acepta; por tanto, como razona la Magistradaa quoen su fundamento de derecho segundo in fine al valorar la situación del ha alcanzado la convicción que concreta y plasma en el relato del cuadro clínico que presenta, siendo esta facultad que sólo a élla, le compete a salvo de que se evidenciara con claridad el error, lo que no sucede en este caso; incluso al referirse a los informes médicos que obran unidos al procedimiento deduce que el actor se encuentra en estudio y que no se pueden evaluar de forma adecuada sus padecimientos puesto que los facultativos que le vienen atendiendo le han prescrito la realización de pruebas para decidir la actitud a seguir y elaborar un correcto diagnóstico. Es decir, carece de trascendencia para variar el fallo la modificación propuesta por más que especifique el contenido de los informes a los que se refiere la Juzgadora, al conducir a igual deducción que se encuentra en estudio y tiene prescrita la realización de pruebas. En consecuencia, se desestima el motivo, quedando inalterada la versión judicial de los hechos.

TERCERO.-El segundo motivo viene referido al examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando que siendo la profesión del actor la de Obrero de la construcción, é síntesis aduce que tanto por su situación física como psíquica, se ve impotente ante la falta de diagnóstico de los padecimientos que viene sufriendo, por ser una enfermedad de carácter raro de difícil diagnóstico estando en seguimiento directo por la sospecha de tumoraciones malignas en ambas extremidades, y que la falta de diagnóstico definitivo no puede ensombrecer el hecho de las limitaciones que presenta.

Pues bien, la censura jurídica ha de rechazarse ya que en la modalidad contributiva la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y probablemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, es decir, es necesaria la condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, si bien no obsta a la calificación de incapacidad permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad pero como mínimo dicha posibilidad se ha de estimar médicamente como incierta a largo plazo; a su vez, la gravedad de las reducciones que presenta desde la perspectiva de su incidencia laboral significa que tienen ser susceptibles de determinación objetiva lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico indubitado de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados por la ciencia médica, huyendo de las meras especulaciones, de las vaguedades e inconcreciones.

Al pretender el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, como se ha quedado concretado en el recurso, se ha de tener presente que viene definida como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por tanto, es necesario el carácter profesional al valorar sus dolencias y limitaciones que las mismas generan como su carácter de permanencia que significa la estabilización de su estado residual en el sentido antes apuntado de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo. Y, llegados a este punto, resultando que no existe un diagnóstico definitivo de las dolencias del actor al encontrarse en estudio y teniendo prescrita la realización de pruebas así como, estando pendiente del resultado de las infiltraciones que el trabajador ha aceptado, ello conduce inexorablemente a rechazar la pretensión del reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, ante la falta de diagnóstico definitivo de sus padecimientos.

En consecuencia, al haberlo apreciado así la Magistrada de instancia conduce a la confirmación de la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por DON Inocencio y confirmamos la Sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015 en los Autos 884/2014 por el Juzgado de lo Social Número 2 de Granada , promovidos por el citado trabajador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.