Sentencia SOCIAL Nº 1351/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1215/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1215/2018
NIG PV 48.04.4-17/009114
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009114
SENTENCIA Nº: 1351/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 26 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Romulo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Cinco de los de BILBAO, de 2 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D Romulo , nacido el NUM000 /1968 y con NIE NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y ha venido prestando servicios como ingeniero comercial, realizando tareas propias de comercial.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 21.5.12 le fue reconocida una incapacidad permanente total revisable al de un año al presentar la siguiente patología: El demandante es objeto de intervención en columna lumbar hace 16 años con laminectomia L4-L5 y tumor óseo de cadera hace 14 años.

Es intervenido en columna lumbar en marzo de 2.012.

Persistencia de secuelas postquirurgicas de larga data y en evolución postquirurgica reciente. Mantiene disconfort postural con limitación para flexión y sobrecargas lumbares y posturas mantenidas. Leve mejoría subjetiva tras IQ, deambulación autónoma sin ayudas y sin signos de claudación, defensas o cojera en 100m, refiere 40 minutos.

Informe PSIQ CSM 12/4/12, trastorno adaptativo grave mixto secundaria o a patologìa osteomuscular, tto cymbalta 1C/D y diazepan a demanda, colaborador, orientado, atento, no hàbito hipotìmico, no signos de ANS IEAD, mantiene ideaciòn correcta, hartazgo por su limitaciòn.

El carácter reciente de la intervención determina la concesión de la IPT al haberse agotado el plazo máximo de la IT.



TERCERO.- El trabajador fue nuevamente visto por el EVI el 13.5.2013 emitiendo el siguiente informe: No presenta síntomas psicóticos ni deterioro cognitivo.

Refiere que persiste dolor en región lumbar, pero que han mejorado la sensación de inestabilidad y las parestesias en la EID. Acude 2 veces/semana a la piscina y se encuentra más flexible.

Marcha autónoma no claudicante. realiza P/T, AM y cuclillas. Movilidad global de columna lumbar levemente disminuida. Dedo-Suelo: 30 cm. Schober: 3cm.

EEII: fuerza 5/5. Lassegue derecho: +/-. ROT simétricos. Movilidad de caderas, rodillas y tobillos conservada.

En informe de la Unidad del dolor de 5.7.2013 se aprecia mejoría con dolor estable y se inicia un descenso gradual de la medicación, siendo la última consulta en mayo de 2013.

En informe evolutivo de traumatología de 15.5.2013 se determina una evolución satisfactoria de la intervención con un buen estado general y disminución de opiáceos por dolor.

El 21.2.2014 se realiza un ingreso voluntario en psiquiatría por episodio psicótico asociado a la administración de odolonta , se diagnostica de depresión mayor sin afectación a facultades superiores, siendo dado de alta por mejoría.

El 5.12.2013 en consulta de traumatología se señala un cierto empeoramiento del dolor que determina la necesidad de aumentar la dosis de analgésicos.

El 4.2.2014 se diagnostica una disfunción eréctil de origen psicógeno secundario a dolor que se trata medicamentosamente .



CUARTO.- Por Resolución del INSS de 3.6.2013 se declaró haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado y estableciendo que al actor no se hallaba afecto a incapacidad permanente alguna.

Intentada reclamación previa frente a la resolución es desestimada por resolución del INSS de 22.7.13. Por Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao de 3/06/2014 se desestimó la demanda formulada frente a la anterior, conforme al docuemnto 17 aportado por la parte actora que se da por íntegramente reproducido.



QUINTO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador el 17/03/2017, por Resolución del INSS de 3/04/2017 se denegó la prestación de IP interesada por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de capacidad laboral y no hallarse en alta o situación asimilada la alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación.



SEXTO.- Conforme a la documentación remitida por UK, país de origen del actor, con entrada en el INSS el 6/06/2017, el actor disponía de 1134 semanas de período asegurado conforme al sistema de aquel país (7.938 días) desde abril de 1.985 a abril de 2.006.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el informe médico detallado de 22/03/2017 el actor presentaba: 'Columna vertebral. Exploración física (U médica 22/3/2017): C dorso-lumbar: limitación global de la movilidad lumbar en posiciones máximas por referir dolor. Distancia dedos- suelo: 55 cm., Schober: 4 cms., con mayor limitación y dolor para la flexión lumbar y con las rotaciones, refiere dolor a la espinopresión en columna lumbar y ¿ Extremidades inferiores. Extremidades inferiores: fuerza conservada, ROTS presentes y simétricos, buen trofismo muscular, a nivel sensitivo parestesias difusas en toda la extremidad inferior derecha de predominio en dermatoma de L5-S1. Marcha autónoma, no claudicante. Marcha de puntas y talones sin alteraciones·' En el Dictamen propuesta de 27/03/2017 se recogía como cuadro clínico residual 'estenosis canal lumbar intervenida. Reintervención: hemilaminectomía L4-L5 artredosado por inestabilidad mecánica. Dolor lumbar y ciatalgia compatibles con síndrome postlaminectomía y secuelas de proceso infeccioso local' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'cuadro ansioso depresivo reactivo a patología física (dolor crónico limitante). Posible pseudoartrosis del segmento L4-L5 artredosado por inestabilidad mecánica. Dolor lumbar y ciatalgia compatibles con síndrome postlaminectomía y secuelas de proceso infeccioso local': OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de IP interesada asciende a 870,88 euros siendo la fecha de efectos 17/03/2017.

NOVENO.- El trabajador causó baja en la Seguridad Socia española el 22/11/2011. De acuerdo con el informe de vida laboral el actor acredita en la seguridad Social española 1605 días cotizados entre septiembre de 2.005 y noviembre de 2.011.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D. Romulo frente al INSS, Y TGSS, ABSOLVIENDO a las mismas de las pretensiones frente a ella formuladas.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 7 de junio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 26, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Romulo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 11 de octubre de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de ingeniera mecánico en tareas de comercial, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 2 de marzo de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el séptimo hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 87, 94 y 83, puestos en relación con los folios 74, 75, 77 y 78; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El texto que propugna es el que sigue: ' En el informe médico detallado de 22/3/2017 del INSS, se recoge parcialmente el contenido de los informes de: - centro de salud mental Ercilla, de psiquiatría general, emitido por la doctora Agustina , en fecha 13 de septiembre de 2016 - unidad de columna del hospital de Cruces, emitido por don Luis Miguel el 24/11/2016 -unidad del dolor del Hospital de Basurto, emitido por la doctora Andrea el 10 de Marzo de 2017.' Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30- 9-2010, rec. 186/2009 -.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- El segundo motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS .

El Sr. Romulo estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe en cuanto incorrectamente aplicado el art. 195.4, puesto en relación con el art. 194.c); ambos del TRGSS.

Defiende con carácter principal que no puede ejecutar profesión alguna al momento actual. Alega que no puede realizar ningún tipo de esfuerzo, tiene limitada la movilidad e igualmente la bipedestación y sedestación prolongada, sufre una depresión grave; todo lo cual le obliga a estar sometido a un tratamiento farmacológico abrumador. Por tanto, sigue diciendo, es imposible pensar que exista un trabajo compatible en términos de racionalidad y utilidad en ese escenario físico/psíquico.

Tenemos que precisar con carácter previo que el análisis que a continuación desarrollaremos, lo realizamos desde la exclusiva perspectiva de la IPA que ahora nos toca debatir. De tal manera que por sí mismo no tiene otro alcance incapacitante que el actualmente en curso.

Asimismo y es nuestra segunda precisión, aunque haya que globalizar las lesiones y consiguientes limitaciones funcionales que aquejan al actor, no es impedimento que para una mayor concreción, sobre todo respecto a las segundas, empezaremos por detenernos en las físicas para luego ir a las psíquicas.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Resaltamos a tal fin lo que sigue: -El informe de la Unidad de Columna del Hospital 'Cruces', de noviembre de 2016, así como el posterior de la Unidad del Dolor del Hospital 'Basurto', en este caso de marzo de 2017, aunque a su vez se remite al estado que presentaba en el mes de diciembre del año anterior, y asumidos expresamente en el fundamento de derecho que precede a instancias del Sr. Romulo , coinciden en un punto que consideramos sustancial a los fines que nos ocupan. Así, destacan que su proceso doloroso de origen lumbar, le genera como limitación principal la realización de esfuerzos físicos, al igual que le dificultan la bipedestación y/o deambulación prolongadas.

Pues bien, es obvio que ante tales limitaciones puede seguir ejecutando labores no esencialmente físicas, y que a su vez amparen la necesaria higiene postural, combinado por tanto situaciones de bipedestación y sedestación en lo que pueda considerarse como la jornada habitual de trabajo.

En ese mismo orden de cosas, la medicación recetada es normalmente del primer o segundo escalón del baremo empleado por la OMS. No obsta a lo anterior el que también se le haya recetado sevedrol 10 mg y que contiene sulfato de morfina, puesto que ese fármaco solo le está indicado para situaciones puntuales y con ocasión de crisis de dolor.

-Respecto a su situación psicológica y atendiendo al informe de septiembre de 2016 del Centro de Salud Mental 'Ercillla', también expresamente invocado por el Sr. Romulo , está diagnosticado de un episodio depresivo grave, con fluctuaciones, imaginamos que en función de su cuadro de dolor, pero sin más aditamentos que pudieran darle una superior cualificación. En ese orden de cosas, nada se dice sobre una posible afección de facultades cognitivas e intelectivas superiores. No obsta a nuestra consideración el que no presente un estado anímico normal, es decir no haya conseguido la eutimia, lo cual es lógico por lo que acabamos de relacionar, aunque parece que la evolución va por buen camino, ya que se le añade el adjetivo 'completa' respecto a la misma y en el informe de referencia.

-Pues bien, de lo argumentado podemos concluir que combinando su situación física, con la psíquica, conserva la suficiente capacidad residual para no ser acreedor de la IPA que propugna en este momento.



CUARTO.- De manera supletoria y con igual amparo procedimental que el que antecede, el trabajador señala que la resolución de instancia vulnera también por incorrectamente aplicado, el art. 194.b), puesto en relación con el art. 165, ambos del TRGSS; así como la interpretación jurisprudencial que de este último precepto realiza el TS, y concretada en la sentencia de 25-7-2000 .

Refiere que en cualquier caso tiene que reconocerse que no puede ejecutar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión habitual. Indica que no le es factible realizar a tiempo completo el puesto de trabajo de ingeniero mecánico, tal como indica el informe médico del INSS; lo cual a su juicio hace innecesarios más comentarios en relación a ese tema. Sobre la inexistencia de alta en la Seguridad Social al momento que solicita la declaración de incapacidad, refiere que hay que efectuar una interpretación humanizadora de este requisito vistas las circunstancias que se dan en su caso; a saber: tiene una vida laboral muy amplia, son casi 27 años cotizados en 48 años de vida; es inglés, lo que de algún modo le exculpa de que tenía que haberse apuntado 'al paro'; que no era razonable que se apuntara al mismo hasta que se dictó la sentencia por el Juzgado num. 3 en junio de 2014 , luego en lugar de los casi 4 años que refiere la sentencia de instancia, realmente solo habría de computarse 2 años y 9 meses; que a partir de ese momento ha estado sujeto a control médico por tres Unidades distintas y de manera intensa, al igual que a tratamiento farmacológico incompatible con su trabajo, situación que además se intensifica a partir del año 2016, y que sus lesiones son las mismas que se objetivaron en el año 2011.

Nuevamente en este supuesto hemos de realizar una doble precisión. La primera es que alterando el orden del debate que nos propone, debatiremos sobre si la no situación de alta en Seguridad Social y que como tal no se discute, es o no un requisito imprescindible para determinar su pretendida afección a una IPT; de tal manera que solo en el caso de que nuestra respuesta fuera positiva pasaríamos a dirimir el grado pretendido. Mientras que la segunda es que desde el punto de vista fáctico y volviendo al tema de la afiliación, únicamente partiremos de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos que con esa misma naturaleza pudiera también incluir su fundamentación jurídica, especialmente en el tercero - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

Después de tales matizaciones, de nuevo coincidimos en nuestro criterio con la Magistrada y especialmente con lo desglosado en sus fundamentos de derecho segundo y tercero.

Se ajusta a la realidad que tiene una larga carrera de cotización, algo más de 26 años, entre España y Gran Bretaña; pero legalmente ese requisito no es suficiente por sí mismo para debatir la existencia de una IPT y a diferencia de la IPA, siempre en supuestos de enfermedad común, visto el tenor del art. 165.1, del TGSS. Es cierto que puede ser un factor a contemplar y a los fines de una interpretación integradora, pero en este caso es insuficiente por lo que a continuación destacaremos.

Su nacionalidad es un factor neutro en el litigio. En ese orden de cosas, cuando se dio de baja llevaba más de cuatro años cotizando a la Seguridad Social y por ende residiendo en España; tiempo que hemos de presumir más que suficiente para conocer el idioma, las costumbres incluso la normativa en una cuestión tan sencilla como la que nos afecta, es decir su alta como demandante de empleo. Pero es que visto el domicilio que figura en demanda, seguimos presumiendo que desde el año 2011 hasta el 2017, ha continuado en nuestro País. Asimismo, también hay que presumir su cultura y conocimientos, teniendo en cuenta su cualificación profesional.

El cómputo de los casi cuatro años sin afiliación que realiza la Juzgadora, de junio de 2013 a marzo de 2017, es acertado. Así, las expectativas judiciales que en pura hipótesis pudo tener el actor una vez que se le deniega la IPT en virtud de un proceso de revisión ¿la primera de esas fechas-, carecen de fundamento, ya que la sentencia de junio de 2014 vino a refrendar su justeza y sin que tan siquiera fuera recurrida ante esta Sala.

Enlazando con lo anterior, ningún problema médico y en sentido amplio, se constata fácticamente en el 2013, por lo que dicha ausencia sería suficiente a los fines que nos ocupan, pues no existiría obstáculo alguno para su reincorporación al mundo laboral, entendido esta con la mera voluntad de intentarla como solicitante de empleo. Tampoco son significativas las tres asistencias médicas que se demuestran en el año 2014; o sea tres jornadas laborales en el mejor de los casos. Son dos los ingresos por vértigos, en principio sin relación con sus dolencias, y nuevamente tres de asistencia a consulta en el año 2015; es decir, un total de cinco jornadas de trabajo como mucho; cifra que como la anterior se comentan por sí mismas a los fines que nos ocupan.

Durante el 2016, se incrementan los días de ingreso, por un total de cuatro días, y solo 1 día de consulta; pero de nuevo no varía el computo anual de cinco días. Es cierto que a partir de 2017, esos ingresos aumentan; sin embargo no pueden hacernos olvidar lo acontecido y que acabamos de desglosar, durante un periodo que podemos considerar dilatado a los efectos del litigio.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Romulo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 2 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento 916/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1215-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1215-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.