Sentencia SOCIAL Nº 1351/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Instancia Única: 12/2018 -K- Sentencia nº 1351/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SR.:
D. LUIS LOZANO MORENO.
ILMAS. SRAS:
Dª. CARMEN PÉREZ SIBÓN.
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ.
En Sevilla, a 23 de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1351/19
En el procedimiento de Instancia Única de Conflicto Colectivo, iniciado por demanda presentada por
el Comité de Empresa de Pulsia Technologies S.L. contra Pulsia Technologies S.L., Novasoft Servicios
Tecnológicos S.L. y el Servicio Andaluz de Salud, y tras requerimiento efectuado por Diligencia de Ordenación
de 27 de julio de 2018, contra UTE Fujitsu Ingenia Soporte al Servicio del SAS, Fujitsu Technology
Solutions S.A., Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (INGENIA), APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft
UTE, Novasoft-Sadiel-Diasoft UTE SISSE, Diasoft S.L., Novasoft Ingeniería S.A., Sadiel Tecnologías de la
Información S.A. (actualmente Ayesa Advanced Technologies S.A.), Indra Sistemas S.A., Técnicas de Salud
S.A., Agrupación Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L. y Sinfored S.L. Finalmente, por escrito
de 10 de enero de 2019 se amplió la demanda contra IT Corporate Solutions Spain SLU y Pulsia Technology
S.L. UTE e IT Corporate Solutions Spain S.L.U.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el día 3 de julio de 2018 se presentó demanda por la representación del Comite de Empresa de Pulsia Technologies S.L. en materia de Conflicto Colectivo. Se registró el día de su presentación formándose el procedimiento de Única Instancia número 12/2018.



SEGUNDO.- Tras varios requerimientos de subsanación, el 28 de septiembre de 2018 se dictó Decreto por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia admitiendo la demanda, siendo asignado por turno de reparto como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez, señalándose el acto del juicio para el 22 de noviembre de 2018, al que fueron citados también el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial Ese acto fue suspendido en el día señalado a instancias del Letrado de UTE Fujitsu Technology Solutions-Ingenia Soporte al puesto del SAS, y de las dos mercantiles que la componen, volviéndose a señalar el acto del juicio para el 23 de enero de 2019.



TERCERO.- Por Providencia de 21 de noviembre de 2018 se dejó sin efecto la designación del anterior Ponente por haberle sido adjudicada una nueva plaza en concurso de traslado y por Diligencia de Ordenación de esa misma fecha se procedió a nombrar como ponente al Ilmo. Sr. D. LUIS LOZANO MORENO.



CUARTO.- El 10 de enero de 2019 se presentó por la representación de la parte actora escrito de ampliación de la demanda contra la UTE compuesta por IT Corporate Solutions Spain S.L.U. y Pulsia Technology S.L., dictándose Decreto el mismo día teniendo por ampliada la demanda. El 17 de enero de 2019 se dictó Auto admitiendo la prueba propuesta por la parte actora en el escrito de ampliación de demanda presentado el 10 de enero de 2019.



QUINTO. - El 22 de enero de 2019 se presentó escrito por la representación de la IT Corporate Solutions Spain S.L.U. solicitando la suspensión del acto del juicio, que se acordó en acta de 23 de enero de 2019, señalándose el 4 de abril de 2019 para su celebración.



SEXTO.- El día fijado para la celebración del acto del juicio comparecieron D. Juan Manuel Ortiz Pedregosa en representación del Comité de Empresa de Pulsia Technologies S.L., Dª. María José Agüera Fernández en representación de Pulsia Technologies S.L., D. Fernando Peinado Sánchez Lamadrid en representación del Servicio Andaluz de Salud, D. Eugenio Menacho Fuentes en representación de Indra Sistemas S.A., D. Victor Salso Aranguez en representación de IT Corporate Solutions Spain SLU, y D.

Fernando Pérez-Espinosa Sánchez en representación de UTE Fujitsu Ingenia Soporte al Servicio del SAS, sin que comparecieran el resto de los codemandados, el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial.

SÉPTIMO.- Abierto el acto del juicio, por la representación del Comité de Empresa actor se ratificó en la demanda, pidiendo el recibimiento del juicio a prueba.

A continuación tomó la palabra la representación de UTE Fujitsu Ingenia Soporte al Servicio del SAS, Fujitsu Technology Solutions S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (INGENIA), que opuso las excepciones de inadecuación del procedimiento, considerando que lo pedido en el suplico debió articularse por el procedimiento ordinario, considerando que era un conflicto de intereses económicos, no jurídico, alegando en consecuencia incompetencia funcional, invocando que la acción era meramente declarativa, sin que se identificaran los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo, y alegando falta de legimitación activa en cuanto que el Comité de Empresa de Pulsia representa solo a los trabajadores a su servicio, no a los de otras mercantiles demandadas en los presentes autos. Además, mantiene que las relaciones laborales de los indicados trabajadores se extinguieron con anterioridad a que se hicieran cargo de la contrata sus representadas.

Por la representación de Pulsia Technology S.L. se adhirió a las anteriores excepciones, manifestando que nunca fue adjudicataria directa del servicio, careciendo de esa condición, sino que entre 2010 y 2014 fue una de las empresas de su grupo como parte de la UTE SISSE y APS, pero no Novasoft Servicios Tecnológicos, hoy Pulsia Technologies S.L.. Por otro lado, desde 2014 fue subcontratada para la prestación de parte del servicio por la UTE Fujitsu-Ingenia, negando, en todo caso la sucesión de empresas ante la falta de traslado de medios productivos entre las sucesivas contratas, ni subrogación de plantillas.

Por la representación de I.T. Corporate y la U.T.E. de esa mercantil con Pulsia Technologies S.L. se opuso la falta de legitimación activa de ese CE al afectar la solicitud de su ámbito competencial, la inadecuación del procedimiento, pues pide reconocimiento a trabajadores tanto pasados como futuros, falta de acción, pues en la última adjudicación no hay subrogación, sino continuación de la prestación del servicio de los trabajadores de Pulsia en la nueva UTE de la que esta forma parte y, en cuanto al fondo, alega indefensión, pues no se contienen en la demanda hechos más allá de ser la última adjudicataria, y el listado de los trabajadores no contiene dato alguno que pueda identificar su categoría o el tiempo de prestación de servicios. E introduce hechos nuevos, como son los relativos al traspaso de medios productivos.

Por la representación de Indra Sistemas S.A., tras adherirse a las excepciones anteriormente opuestas, se puso en duda la cualidad de representación de todos los trabajadores de Pulsia por parte del Comité de Empresa, poniendo de relieve la existencia de múltiples centros de trabajo y la existencia de un representante en Sevilla, al que suponía la condición de representante unitario de los trabajadores. Añadió su falta de legitimación pasiva, o falta de acción, en cuanto que únicamente fue adjudicataria del servicio hasta el 2 de septiembre de 2010. Mantuvo que Indra dejó de tener la adjudicación desde el 2 de septiembre de 2010, desconociendo las circunstancias de las adjudicaciones posteriores. Y sostiene que no hay datos en la demanda que permitan afirmar la existencia de unidad productiva alguna.

Por la representación del Servicio Andaluz de Salud se adhirió a la excepción de falta de legitimación activa del Comité de Empresa actor, y opuso igualmente su falta de legitimación pasiva, poniendo de relieve que el suplico se dirige únicamente a las empresas adjudicatarias del servicio y sus subcontratadas.

Por la representación de la actora se contestó a continuación a cada una de las excepciones opuestas, poniendo de manifiesto que se demandó al Servicio Andaluz de Salud para la válida constitución de la relación procesal, sin que interesara pronunciamiento alguno frente al mismo. Aclaró que la petición que efectuaba se refería unicamente a los trabajadores de Pulsia Technologies S.L., refiriendo que solo se pedía la condena de esta demandada, ratificó que la única representación de los trabajadores de Pulsia era el Comité al que representaba, a nivel del territorio de Andalucía, sin que hubiera otro representante unitario, ya que el que suscribió el acta referida por la representación de Indra era Delegado Sindical.

OCTAVO .- Recibido el juicio a prueba, se propuso por las demandantes testifical y documental y por los demandados comparecientes la documental que consta en autos, que fue admitida. Tras el examen y práctica de la prueba, las partes tomaron la palabra para conclusiones, elevándolas a definitivas, declarándose los autos conclusos para sentencia.

NOVENO .- La deliberación de esta sentencia tuvo lugar el día de su fecha.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El Servicio Andaluz de Salud suscribió el 23 de diciembre de 1999 contrato con Indra Sistemas S.A. con objeto de la prestación del servicio para el soporte al sistema de información de la tarjeta sanitaria en los Centros de Salud en las provincias de Sevilla, Huelva y Granada. Damos por reproducidos el Pliego de Prescripciones Técnicas y el Pliego de Cláusulas administrativas de la mencionada contratación, que obran como documentos dos y tres del ramo de prueba documental de Indra Sistemas S.A.. El plazo de ejecución era de dos años. Se amplió sucesivamente hasta el 31 de marzo de 2002 y, en ese fecha, por un mes más. La prestación se realizó con 67 Técnicos de Distritos y 8 Técnicos de Comunicaciones. Por resolución del SAS de 18 de octubre de 2002 se adjudicó a la misma mercantil, en el expediente 2017/2002, contrato de servicios para el soporte al Sistema de Información de la Tarjeta Sanitaria en los Centros de Salud y Centros de Urgencias del Servicio Andaluz de Salud. Consta prórroga de 1 de junio de 2004 por un plazo de quince meses, y nueva prórroga el 1 de septiembre de 2005, por un plazo de cuatro meses más. Por resolución del SAS se adjudicó a la indicada mercantil contrato de Servicios de desarrollo de nuevos módulos y soporte y optimización del Proyecto Diraya del Servicio Andaluz de Salud. No consta el plazo de ejecución de ese contrato.



SEGUNDO.- La adjudicataria Indra Sistemas S.A. subcontrató la prestación de al menos parte del servicio con Sinfored S.L., primero, y con Agrupación de Empresas, Automatismos, Montajes y Servicios S.L.

a partir de 2006.



TERCERO.- El 16 de septiembre de 2010 el Servicio Andaluz de Salud suscribió contrato de prestación de servicios de tecnologías de la información con APS Andalucía -Diasoft S.L., Sadiel Tecnologías de la Información S.A., Novasoft Ingeniería S.L., Unión Temporal de Empresas, con NIF U14900088-, con objeto de la prestación de servicios de soporte de los Sistemas de Información en los Centros de Atención Primaria del SAS, pactándose un plazo de ejecución de dos años a partir de la fecha de su formalización. La contratación incluía el soporte a la configuración hardware de los medios disponibles en los Centros de Atención Primaria, el soporte a la configuración del software, a la migración de la Historia de Salud Digital DIRAYA, soporte y capacitación en el uso de la Historia de Salud DIRAYA y en el uso de otras aplicaciones instaladas en aquellos Centros, soporte a la explotación de datos, a la imagen digital, y a la gestión TIC. Se imponían unos recursos humanos mínimos de 33 ingenieros técnicos o diplomados y 67 trabajadores con titulación de Formación Profesional de Grado Superior en Administración de Sistemas Informáticos. La empresa adjudicataria aportaría los medios organizativos, materiales y humanos necesarios. El SAS designaría un Director del Proyecto y por la adjudicataria un Responsable del Servicio, como único interlocutor con el SAS. Este contrato fue prorrogado por otro suscrito el 16 de septiembre de 2012, suscribiéndose nueva prórroga el 16 de septiembre de 2013. Se volvió a prorrogar por tres meses el 5 de junio de 2014 y, finalmente, por un mes, el 3 de septiembre de 2014.



CUARTO.- En el ramo de prueba de la actora figura aportado como documento número 4 una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Jaén de fecha 16 de marzo de 2011 , resolviendo demanda interpuesta por cuatro trabajadores que prestaron servicios en esa Provincia para Sinfored S.L.

desde 1999 hasta 2006, para la Agrupación de Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L., desde ese año hasta el 17 de septiembre de 2010, y desde el día siguiente para la UTE APS-A, Diasoft S.L., Sadiel S.A. y Novasoft S.L. al adjudicarse a esta el servicio al que habían estado adscritos en las anteriores. En esa sentencia, dictada en procedimiento por despido, no se apreció la sucesión empresarial. Fue revocada por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJA de Andalucía-Granada de 6 de octubre de 2011 (doc. 5 prueba actora, que damos por reproducido) que declaró la existencia de sucesión empresarial entre la Agrupación de Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L., y la UTE APS-A, Diasoft S.L., Sadiel S.A. y Novasoft S.L., aunque se desestimaba la acción por despido al haber prestado servicios esos cuatro trabajadores para la nueva adjudicataria sin solución de continuidad.

También se aporta como documento número 6 del ramo de prueba de la parte actora sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2012 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Agrupación de Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L., tras ser condenada en la instancia a las consecuencias del despido declarado improcedente de un trabajador que no fue subrogado por la UTE APS-A, Diasoft S.L., Sadiel S.A. y Novasoft S.L., tras ser extinguida su relación por aquella y no haber sido subrogado por la nueva adjudicataria, condenando a esta última a asumir aquellas consecuencias, al considerarla sucesora de la primera. En distinto sentido, la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2013 , que obra como documento número siete, que damos por reproducido. Por sentencia del TS de 27 de abril de 2015 se estimó el recurso de suplicación contra esta última, 'manteniendo la calificación jurídica de los ceses (despidos improcedentes) pero revocando igualmente el pronunciamiento de instancia, atribuir a la empresa UTE DIASOFT/NOVASOFT/ SADIEL las consecuencias legales de tal calificación, esto es, condenando a ésta última entidad a que, a su opción, readmita a los actores en sus puestos de trabajo, en las mismas condiciones que tenían antes del despido, o les indemnice en la cuantía legal, con abono en cualquier caso, con las salvedades legales, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, absolviendo al resto de los codemandados'.



QUINTO.- Por contrato de servicios de 6 de junio de 2011, suscrito por el SAS, de una parte, y de otra por UTE Novasoft Ingeniería S.L., Sadiel S.A. y Diasoft SL., Soporte Sistemas de Información S.A.S.

Unión Temporal de Empresas (SISSE), con CIF U93118768, se adjudicó a esta la prestación de Servicios de Soporte y Mantenimiento de los sistemas de información locales y puestos de usuario y mantenimiento de los puestos de usuarios de los Centros Hospitalarios y Centros de Transfusión Sanguinea del SAS. Se fijó un plazo de ejecución de 18 meses, teniendo por objeto los servicios de soporte y mantenimiento necesarios para el correcto funcionamiento de los Sistemas de Información que son usados actualmente en los hospitales y Centro de Transfusión Sanguínea del Servicio Andaluz de Salud, en concreto en los servicios de soporte para la operación y administración de sistemas de los centros de proceso de datos e infraestructura de comunicaciones, servicios de soporte para la configuración de los puestos de usuario, servicios de soporte para la atención de incidencias a los usuarios, y servicios de mantenimiento de los periféricos de los puestos de usuario. Para el primer servicio, debía contar con treinta y cinco trabajadores adscritos a las distintas provincias, más otros seis técnicos para la realización de tares a nivel regional, aunque dicha distribución inicial podía, en todos los casos, ser alterada según la marcha del servicio, 71 para el segundo servicio adscritos a cada provincia y otros 9 a nivel regional, y 25 para el tercero adscritos a cada provincia, más 9 para la dotación del Service Desk centralizado. Finalmente, para el servicio de mantenimiento de los puestos de microinformática no se especificaba el personal que debía ser adscrito al mismo. Para supervisión del proyecto se designaría por el SAS un Director de Proyecto, con funciones de supervisión y coordinación, un Responsable de Informática de Centro Hospitalario o CTS del SAS, que habría de velar por el cumplimiento de los objetivos en el ámbito de cada Centro Hospitalario o CTS, y por parte de la adjudicataría un Jefe de Proyecto, encargado en general de dirigir y coordinar el equipo de trabajo de esa empresa a nivel del proyecto global, y un Coordinador Provincial encargado de las mismas funciones en cada provincia. Ese contrato fue prorrogado el 5 de diciembre de 2012 por dieciocho meses a partir del día siguiente a su fecha. Se volvió a prorrogar el 6 de junio de 2014 por seis meses y, finalmente, por un mes y diez días, hasta el 16 de octubre de 2014.



SEXTO.- Por sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2017 (doc. número 8 de la prueba de la actora) se confirmó la sentencia que había declarado, en demanda por despido, la existencia de cesión ilegal de un grupo de trabajadores de la UTE APS-A, Diasoft S.L., Sadiel S.A. y Novasoft S.L., que declaró la nulidad de sus despidos, condenando al SAS a las consecuencias de los mismos, sin que se pronunciara sobre la subrogación por parte de la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingeniería e Integración Avanzadas S.A.

(Ingenia S.A.), al optar los trabajadores por su readmisión por el SAS. En el mismo sentido, declarando la nulidad del despido y la cesión ilegal de trabajadores entre la UTE APS-Andalucía, Diasoft S.L., Sadiel S.A. y Novasoft S.L. y el SAS, se dictaron sentencias por la Sala de lo Social de Granada de TSJA de 15 de marzo de 2017 , 22 de junio de 2017 . Con igual solución, la sentencia de 20 de septiembre de 2018, que damos por reproducida (doc. n.º. 19 del ramo de prueba de la actora), que declaró, además de la nulidad de los despidos y la cesión ilegal, la subrogación de la UTE Fujtsu-Ingenia y su responsabilidad solidaria.

SÉPTIMO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Córdoba de 15 de julio de 2015 (doc.

número 9 de la prueba de la actora) se reconoció a un grupo de siete trabajadores, que prestaban servicios a la fecha de interposición de la demanda el 31 de julio de 2014, el derecho a percibir el complemento de antigüedad que le correspondía computando la antigüedad de prestación de servicios para Sinfored, Grupo AMS y UTE APS-Andalucía, condenando a su abono a todas las codemandadas en ese procedimiento, al considerar que había habido entre ellas sucesión empresarial.

OCTAVO.- El 23 de septiembre de 2014 se suscribió nuevo contrato de servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud, entre este y la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingeniería e Integración Avanzadas S.A.(Ingenia S.A.). Finalmente, por Adenda de 7 de octubre de 2014 se acuerda que el inicio de la prestación de servicios se produjera el 16 de octubre de 2014. El plazo de duración se estableció en dos años. El objeto definido era el de la prestación de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas de soporte al puesto de trabajo, consistentes en gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido en el marco del SAS. Se preveía la adscripción de un mínimo de 177 técnicos de microinformática, mas un coordinador por Nodo, en total nueve, uno por provincia más otro para las sedes de los servicios de apoyo al SAS.

El 10 de octubre de 2016 se suscribió prórroga por un período de 22 meses a partir del 16 de octubre de 2016. El 19 de junio de 2018 se acordó nueva prórroga por un período de dos meses a partir del 16 de agosto de 2018. Y llegado el vencimiento, se volvió a prorrogar el contrato por un período máximo de tres meses o bien hasta la formalización de contrato resultante del expediente 2113/17.

NOVENO. - Para la prestación de parte de anterior servicio, la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.- Ingeniería e Integración Avanzadas S.A.(Ingenia S.A.) subcontrató a Novasoft Servicios Tecnológicos S.L., empresa del grupo Novasoft, que posteriormente fue adquirida por Pulsia Servicios Tecnológicos S.L.

DÉCIMO.- Por sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2017 (doc. número 8 de la prueba de la actora) se confirmó la sentencia que había declarado, en demanda por despido, la existencia de cesión ilegal de un grupo de trabajadores de la UTE APS-A, Diasoft S.L., Sadiel S.A. y Novasoft S.L., y que también declaró la nulidad de sus despidos, condenando al SAS a las consecuencias de los mismos, sin que se pronunciara sobre la subrogación por parte de la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingeniería e Integración Avanzadas S.A.

(Ingenia S.A.), al optar los trabajadores en el acto del juicio por su readmisión por el SAS. En el mismo sentido, declarando la nulidad del despido y la cesión ilegal de trabajadores entre la UTE APS-Andalucía, Diasoft S.L., Sadiel S.A. y Novasoft S.L. y el SAS, se dictaron sentencias por la Sala de lo Social de Granada de TSJA de 15 de marzo de 2017 , 22 de junio de 2017 . Con igual solución, la sentencia de 20 de septiembre de 2018, que damos por reproducida (doc. n.º. 19 del ramo de prueba de la actora), que declaró, además de la nulidad de los despidos y la cesión ilegal, la subrogación de la UTE Fujtsu-Ingenia y su responsabilidad solidaria. E igualmente la de 25 de mayo de 2018 (doc. número 21), o las de la Sala de Málaga de este mismo TSJA, de 10 (doc. num. 23 y 17 de mayo de 2017 (doc. núm. 20) y de 6 de marzo de 2019 (doc. núm. 22).

UNDÉCIMO.- Para la prestación de parte de anterior servicio, la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingeniería e Integración Avanzadas S.A.(Ingenia S.A.) subcontrató inicialmente a Novasoft Servicios Tecnológicos S.L., empresa del grupo Novasoft, que posteriormente fue adquirida por Pulsia Servicios Tecnológicos S.L.

DECIMO

SEGUNDO.- El 1 de noviembre de 2014 se suscribió contrato de servicios entre el SAS y Fujitsu Technology Solutions S.A. con objeto de prestación de servicios de soporte para la gestión de los Centros de Proceso de Datos del SAS, con plazo de ejecución de 24 meses, comprendiendo servicios de diseño y mejora continua, servicios de transición y servicios de operación, en los campos de actuación definidos en el contrato. El inicio de la prestación de servicios se fijó en el 1 de noviembre de 2014. La prestación de servicios se efectuaría con medios materiales propios (vehículos, equipos de medida, ordenadores portátiles, teléfonos móviles, etc), asumiendo los costes derivados de la ubicación de los técnicos en sus propias instalaciones, así como de la conexión entre las distintas sedes y emplazamientos sobe las que se lleven a cabo los trabajos de la Red Corporativa de la Junta de Andalucía, en caso de ser necesaria. Se llevaría a cabo con las herramientas de gestión que indicara el SAS, además de otras que fueran necesarias, que serían responsabilidad del adjudicatario. Se establecía que el servicio de diseño y mejora continua se realizaría por un equipo de trabajo permanente, que debería constar inicialmente con un Coordinador de los servicios, tres responsables de servicio, y diez especialistas, mientras que para la adecuación de los servicios de transmisión se establecía una carga de trabajo variable y discrecional, remunerándose por 'horas básicas de servicio' tras la aprobación y concreción de cada proyecto por el director técnico del SAS. Para la adecuación de los servicios de operación se utilizaba una 'unidad básica del servicio de operación' que se definía como la cantidad de trabajo mensual necesaria para mantener en funcionamiento la ISC del tipo 'servidor web Apache', siendo variable y se realizaría en función de TI a operar por el adjudicatario en cada momento. Finalmente, en cuanto a la evolución del servicio, se establecía una estimación de USBO (unidad básica del servicio de operación). Damos por reproducido ese contrato en su integridad.

El 28 de noviembre de 2016 se suscribió prórroga de ese contrato por un período de dos años a partir del 1 de diciembre de 2016.

DECIMO

TERCERO.- El 22 de enero de 2019 el SAS suscribió contrato cuyo objeto era la prestación de servicios de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del Servicio Andaluz de Salud con la UTE IT Corporate Solutions Spain S.L.- Pulsia Technology S.L., constituida en Madrid el 5 de julio de 2018. Se estipuló un plazo de ejecución de dos años, a partir de la finalización de los contratos 2101/14 'Servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud', y 2102/14, 'Servicios de soporte para la gestión de los centros de procesos de datos del Servicio Andaluz de Salud'. El servicio contratado comprendía los de diseño y mejora continua, servicios de transición y servicios de operación, en los campos de actuación definidos en el contrato, comprendiendo los servicios de usuarios finales, de mejora y de soporte. Damos por reproducidos ese contrato, el pliego de cláusulas administrativas particulares de ese servicio, el pliego de prescripciones técnicas de la contratación y los Estatutos de la UTEIT Corporate Solutions Spain S.L. y Pulsia Technologies S.L., que constan en el ramo de prueba de esta última con los números uno a cinco.

DECIMO

CUARTO. En reunión del Comité de Empresa de Pulsia Technologies S.L. de 16 de marzo de 2018 se acordó la interposición de demanda de conflicto colectivo a efectos de reconocimiento de la sucesión empresarial entre las distintas empresas y sus subcontratadas, adjudicatarias del servicio de mantenimiento informático del SAS, así como el derecho de subrogación empresarial de los trabajadores.

DECIMO

QUINTO.- Ese Comité de Empresa fue elegido por los trabajadores de Pulsia Technologies S.L tras proceso electoral seguido en 2017, teniendo la empresa domicilio social en Málaga. Ese procedimiento fue inicialmente impugnado, pero fue archivado inicialmente, sin que consten actuaciones posteriores.

Posteriormente, el domicilio social de la empresa fue trasladado a Sevilla. Al tiempo, había designado un Delegado Sindical en Sevilla, que obtuvo una sentencia reconociendo su cesión ilegal al SAS tras la declaración de nulidad de su despido por APS-Andalucía, optando por su readmisión en el Servicio Andaluz de Salud. Otros trabajadores de esa contrata obtuvieron la misma declaración, efectuándose idéntica opción.

DECIMO

SEXTO.- Damos por reproducidas las vidas laborales de los tres trabajadores que figuran aportadas como documentos 25 a 28 del ramo de prueba de la parte actora.

DECIMOSEPTIMO.- Damos por reproducido el informe de trabajadores en alta a 3 de abril de 2019 en el código de cuenta de cotización de Pulsia Technologies S.L.U. (consta aportado por esa Mercantil como único documento de su ramo de prueba).

DECIMOOCTAVO.- Por cartas fechadas el 26 de febrero de 2019 por la UTE Fujitsu-Ingenia se comunicó a sus trabajadores que el 21 de noviembre de 2018 se había resuelto el concurso convocado por el SAS en contrata de servicios del expediente 2113/2017, de soporte para la gestión de los ámbitos tecnológicos locales del SAS, integrándose en un único contrato los servicios que hasta la fecha formaban parte de dos distintos, los de soporte del los Centros de Proceso de Datos del SAS, que venía prestando Fujitsu Technology Solutions SAU, y el de Servicios de Soporte al Puesto de Usuario del SAS, adjudicado a la UTE Fujitsu- Ingenia, que han llegado a su término. Que el nuevo servicio fue adjudicado a la UTE IT Corporate Solutions Spain SLU y Pulsia Technologies S.L., que esta última, como subcontratista, venía prestando una parte sustancial de los servicios, que seguiría prestándolos con los mismos trabajadores, comunicándole que en consecuencia la nueva UTE adjudicataria venía obligada a asumir la condición de nuevo empleador de todos los trabajadores que venían prestando servicios en las dos contratas citadas. Damos por reproducidas esas cartas, aportadas como documento número 28 del ramo de prueba de la parte actora. Y en el mismo sentido, a los trabajadores de Fujitsu Technologiy Solutions S.A.U. e Ingenia S.A. adscritos a la contrata (aportadas como doc. núm. 29 y 30, que damos por reproducidas).

DECIMONOVENO.- Aproximadamente el 60% de los trabajadores de Novasoft Servicios Informáticos S.L., ahora Pulsia Technologies, provenían de la contrata suscrita por el SAS con la UTE APS-Andalucía.

VIGÉSIMO.- El 11 de junio de 2018 se presentó por el Comité de Empresa de Pulsia Technologies S.L. escrito de iniciación de procedimiento de conflicto colectivo ante el SERCLA, celebrándose el acto correspondiente el 27 de junio de 2018, finalizando sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Comité de Empresa de Pulsia Technologies S.L. se presentó demanda de Conflicto Colectivo inicialmente contra Pulsia Technologies S.L. y Novasoft Servicios Tecnológicos S.L., en la que reclamaba que 'reconozca con carácter colectivo que se ha producido sucesión empresarial entre las mercantiles adjudicatarias del servicio de mantenimiento informático del Servicio Andaluz de Salud o sus subcontratas, así el derecho de subrogación empresarial de mis mandantes, con los efectos legalmente previstos' . Por Diligencia de Ordenación dictada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de 27 de julio de 2018 se acordó requerir a la demandante para que ampliara la demanda 'contra todas las empresas interesadas (y que deben ser llamadas al proceso al existir posible 'litisconsorcio pasivo necesario'), sean empresas principales, contratas o subcontratas, grupos empresariales, ETT o empresas usuarias...' , siendo ampliada tal demanda por escrito presentado el 2 de agosto de 2018 (f. 32 y ss), contra UTE Fujitsu-Ingenia Soporte al puesto SAS, Fujitsu Technology Solutions S.A., Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (Ingenia), APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE, Novasoft-Sadiel Diasoft UTE SISSE, Diasoft S.L. (actualmente Novasoft Tic S.L.) Novsoft Ingeniería S.A., Sadiel Tecnologías de la Infomación S.A.

(actualmente Ayesa Advanced Technologies S.A., Indra Sistemas S.A., Técnicas de Salud S.A., Agrupación de Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L. y Sinfored S.L. En ese escrito se consignaba que su petitum 'lo constituye el reconocimiento de que se ha producido una sucesión empresarial entra las empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento infomático del SAS o sus subcontratas, así como el reconocimiento individual a los trabajadores a la subrogación empresarial en sus derechos, tanto pasados como futuros' . Finalmente, en el acto del juicio, se aclaró que la petición solo se refería a los trabajadores que venían prestando servicios para Pulsia Technologies S.L., no para los que prestan servicios para las demás empresas.

En la contestación a la demanda por parte de los demandados comparecientes, se opusieron las excepciones procesales que iremos resolviendo a continuación.



SEGUNDO.- A los anteriores hechos probados hemos llegado tras la valoración conjunta de la prueba practicada, en concreto de los documentos a los que cada uno de ellos hace alusión, excepto el decimoquinto y el decimonoveno, que hemos deducido de la testifical del Jefe de Proyectos de Pulsia Technologies S.L., en relación con los hechos probados de las sentencias indicadas en otros ordinales de ese relato fáctico, y de la del segundo de los testigos, al que no se le aprecia interés en el asunto, a pesar de sus dudas sobre su situación jurídica, en cuanto que tras ser despedido en 2014, se declaró la nulidad de su despido, con cesión ilegal con el SAS, optando por su readmisión en esta última.



TERCERO.- En primer lugar hemos de analizar la falta de legitimación activa del Comité de Empresa accionante, que por la representación de la UTE Fujitsu- Ingenia se concretó en que esa representación unitaria de los trabajadores únicamente podía actuar representando a los trabajadores de Pulsia Technologies S.L. y no a los que prestan servicios para las demás codemandadas. Por su parte, por la representación de Indra Sistemas S.A. se puso de manifiesto que ese Comité de Empresa fue elegido por el Centro de Trabajo de Málaga, considerando acreditado que en el de Sevilla había un Delegado de Personal, por lo que no tenía representación en el ámbito, en cuanto que al menos hay dos centros de trabajo, aunque considera que la empresa cuenta con, al menos, 47 centros de trabajo en las ocho provincias andaluzas, por lo que en todo caso, en aplicación del principio de correspondencia, no estaría legitimada para ejercitar la presente acción, que afecta a todos los trabajadores de Andalucía.

En cuanto a la primera alegación, es obvio que el Comité de Empresa actor únicamente tiene legitimación activa para promover una acción de Conflicto Colectivo de ámbito de empresa o inferior, según se establece en el art. 154 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Pero tras la aclaración y concreción efectuada por la parte actora en el acto del juicio, la solucitud se efectúa únicamente frente a Pulsia Tehcnologies S.L. y afecta únicamente a los trabajadores que vienen prestando servicios en la misma. Por tanto, Efectivamente, el principio de correspondencia excluye, por un lado, la legitimación para interponer un conflicto colectivo, de un comité de empresa, aunque sea de centro mayoritario, cuando en la empresa existan otros centros de trabajo que no vengan representados por el accionante y puedan verse afectados por la resolución que se dicte, pues el principio de correspondencia entre el ámbito del conflicto y la representatividad de quien acciona lo impide, de manera que los representantes legales de los trabajadores de un determinado centro de trabajo están legitimados para actuar únicamente en defensa de los intereses del colectivo de trabajadores a cuyo ámbito territorial se extiende la representación que ostentan, pero carecen de legitimación para ejercitar acciones judiciales en favor de los trabajadores de otros centros de trabajo a los que no representan y quedan por este motivo fuera del ámbito del conflicto colectivo ( SSTS 24 febrero y 30 de junio de 2016 , 9 de mayo de 2017 , 7 de marzo y 25 de octubre de 2018 ).

La primera cuestión ha decaído tras la precisión realizada por la representación del Comité de Empresa demandante que aclaró que las peticiones de la demanda solo se referían a los trabajadores que prestan servicios para la inicialmente demandada Pulsia Technologies S.L., no para los que prestan servicios para las demás codemandadas.

La segunda también ha de ser desestimada. Lo que consta acreditado al respecto es que a principios de 2017 se promovió proceso electoral para la elección de un Comité de Empresa en Pulsia Technologies S.L., para la representación de todos los trabajadores de esta mercantil, que estaban adscritos a la subcontrata entonces concertada por las adjudicatarias de las contratas de prestación de servicios a la que hemos hecho alusión en los hechos declarados probados con los ordinales octavo y noveno, es decir, la prestación de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas de soporte al puesto de trabajo, consistentes en gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido en el marco del SAS a nivel de toda Andalucía. Se mantuvo que tal proceso electoral fue inicialmente impugnado, al parecer por un sindicato. Y quedó acreditado, por la testifical practicada en el acto del juicio, que en aquel procedimiento impugnatorio, tras un primer señalamiento que tuvo lugar en una fecha indeterminada de 2017, que fue suspendido, no se ha vuelto a realizar actuación alguna. No consta, pues, la situación actual de aquel procedimiento, ni si sigue abierto o, por el contrario, se ha procedido a su archivo provisional o definitivo. Por otro lado, y a pesar de lo que consta en una de las actas de dicho Comité de Empresa cuando hace alusión a un representante de los trabajadores en Sevilla, quedó también acreditado por la indicada testifical de un Director de Proyectos, actualmente trabajador de Pulsia Technoligies que no se refería a un Delegado de Personal, sino a un Delegado Sindical, representante, pues, sindical, que no unitario.

Partiendo de esos datos, no podemos negar la legitimación activa al Comité de Empresa accionante para el ejercicio de la presente acción de conflicto colectivo. No es que el Comité de Empresa de un centro de trabajo interponga la demanda que tenga un ámbito de afectación superior al de su representación, sino que esta es coincidente con el del conflicto colectivo, ya que el proceso electoral se convocó para elegir una representación unitaria de todos los trabajadores adscritos a la, entonces, subcontrata que hemos mencionado. En tanto no haya pronunciamiento estimatorio de la pretensión impugnatoria del procedimiento electoral, se ha de entender que el Comité de Empresa elegido en el mismo ostenta la representación de los trabajadores del ámbito en el que han sido elegidos, es decir, mientras no concurra causa de finalización de su mandato representativo, sin que podamos ahora, en este procedimiento, entrar a determinar cuál debe ser el 'centro de trabajo', o sea, la unidad productiva con organización específica, si cada uno de los Hospitales o Centros de Salud del SAS en el que se prestan los servicios de la contrata o subcontrata, o el de todos los trabajadores adscritos a esos servicios, a efectos de determinar la circunscripción electoral, máxime cuando no consta que Pulsia Technologies S.L. impugnara el preaviso de elecciones ni el proceso electoral que desembocó en la proclamación del Comité de Empresa ahora demandante.

En consecuencia, desestimamos la falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados.



CUARTO.- También se opuso por las codemandadas la inadecuación del procedimiento, manteniéndose que se ejercitaba una acción declarativa, con carácter universal, que imponía el examen de las situaciones particulares de cada uno de los trabajadores que venían prestando servicios en el servicio, manteniendo además que no se trataba de un conflicto de intereses, que no jurídico, pues el conflicto real no era la aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , sino el mantenimiento de las condiciones que venían manteniendo en las anteriores contratas o subcontratas.

Según dispone el art. 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 'Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, ...'.

De esta definición normativa se deduce que son dos los elementos que han de concurrir de manera inexcusable para la procedencia del procedimiento especial de conflicto colectivo, uno subjetivo, de afectación a un grupo genérico de trabajadores, y otro objetivo, de afectación a un interés general de ese grupo.

Como se recuerda en la sentencia del T.S. de 18 de octubre de 2016 , reproduciendo las palabras de la de 24 de septiembre de 2013 , ' A este respecto hay que señalar que esta Sala viene manteniendo una doctrina constante, acogida en múltiples sentencias, entre las que podemos citar, la de 17 de junio de 2002, recurso de casación 1277/01 , la de 15 de diciembre de 2004, recurso de casación 115/03 y la de 12 de junio de 2007, CUD 5234/04 , en las que se examinan los requisitos de la modalidad procesal del conflicto colectivo, señalando la primera de las sentencias citadas lo siguiente: 'el conflicto colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva; con relación a este rasgo, el más nuclear y dificultoso, la Sala ateniéndose al Texto delart. 151 de la Ley de Procedimiento Laboral que previene que se tramitaran a través del proceso de conflicto colectivo 'las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores', viene exigiendo dos requisitos, uno que llama subjetivo que es la existencia de un grupo homogéneo definido por caracteres objetivos que lo configuran y otro objetivo que consiste en la presencia de un interés general que reside en el grupo. Sentencias de 9 de mayo de 1991 , de 24 de febrero , 26 de marzo , 29 de abril , 25 de junio y 10 de diciembre de 1992 y 30 de junio de 1993 , doctrina que se ha mantenido de modo constante hasta las sentencias recientes que cita el recurso y la resolución impugnada. Pues bien, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es ella que el grupo esta configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse'.

Por su parte la sentencia de 15 de diciembre de 2004 , establece lo siguiente : 'También es pacífico, en la jurisprudencia ( STS 4 de julio de 1995 ) que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aún siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al 'modo de hacer valer'.

Y esta conclusión se desprende de la propia redacción delartículo 150 LPL, que incluye, en el ámbito del precepto de conflicto colectivo, las demandas que tengan un interés general, y además, 'afecten a un grupo genérico de trabajadores', es decir que el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualesquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo.'.

Y la STS/IV de 23-julio-2015 (rec. 208/2014 ), recuerda la STS de 23 de enero de 2012 (rec. 87/2011 ) que señala: ' (...) Respecto a la adecuación de la modalidad procesal de conflicto colectivo para resolver la cuestión planteada hay que poner de relieve la constante doctrina de la Sala, acogida en múltiples sentencias, entre las que podemos citar, entre otras, la de 17 de junio de 2002, recurso de casación 1277/01 , la de 15 de diciembre de 2004, recurso de casación 115/03 y la de 12 de junio de 2007, recurso 5234/04 en las que se examinan los requisitos de la modalidad procesal del conflicto colectivo, señalando la primera de las sentencias citadas lo siguiente: 'el conflicto colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva; con relación a este rasgo, el más nuclear y dificultoso, la Sala ateniéndose al Texto delart. 151 de la Ley de Procedimiento Laboralque previene que se tramitaran a través del proceso de conflicto colectivo 'las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores', viene exigiendo dos requisitos, uno que llama subjetivo que es la existencia de un grupo homogéneo definido por caracteres objetivos que lo configuran y otro objetivo que consiste en la presencia de un interés general que reside en el grupo. Sentencias de 9 de mayo de 1991 , de 24 de febrero , 26 de marzo , 29 de abril , 25 de junio y 10 de diciembre de 1992 y 30 de junio de 1993 , doctrina que se ha mantenido de modo constante. Pues bien, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en el última instancia lo componen, y es ella que el grupo esta configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse'.

Por otro lado, la sentencia de 1 de junio 1992 aclara que 'el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores' . Ello es así porque, como precisó la sentencia de 25 junio 1992 , al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como, por otra, muestra claramente el art. 158.3 de la LPL , añadiendo que 'el problema no consiste tanto en esa potencial afectación plural que puede derivarse de una sentencia colectiva, sino en la dimensión en que ha de plantearse la controversia, que no puede consistir en la solicitud del reconocimiento de una situación individualizada de uno o varios trabajadores, sino en una declaración general que se corresponda con el propio carácter genérico del grupo de los trabajadores incluidos en el conflicto'.



QUINTO.- Ya vimos más arriba como el ámbito subjetivo del presenten conflicto colectivo se definió por el Comité de Empresa que interpuso la demanda iniciadora del procedimiento como afectante a todos los trabajadores que a la fecha de su interposición prestaban servicios en Pulsia Technologies S.L., todos ellos adscritos a la prestación de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas de soporte al puesto de trabajo, consistentes en gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido en el marco del SAS. Y que la petición se concretó en que se declare que 'se ha producido una sucesión empresarial entra las empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento infomático del SAS o sus subcontratas, así como el reconocimiento individual a los trabajadores a la subrogación empresarial en sus derechos, tanto pasados como futuros' .

En primer término, y respecto al requisito de 'existencia de un conflicto actual' , parece clara su concurrencia, con independencia del número de trabajadores al que afecte respecto a todo el grupo definido.

La sucesión empresarial a cuya declaración se aspira determina que sea de aplicación a los trabajadores que prestan servicios para Pulsia Technologies S.L., es decir, que le hubieran de respetarse por la empresa sucesora los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social en la empresa sucedida, al margen de las obligaciones que en materia de protección complementaria hubiere adquirido el cedente. Ha quedado acreditado, fundamentalmente por la testifical practicada en el acto del juicio en relación con las distintas sentencias a las que hemos hecho alusión más arriba, y con el informe de trabajadores en alta en el código de cuenta de cotización de esa mercantil a 3 de abril de 2019, que los trabajadores que han venido prestando servicios en las distintas contratas o subcontratas sobre el mantenimiento de los puestos de usuarios en los distintos centros hospitalarios y de salud del SAS veían extinguidas sus relaciones laborales con cada nueva adjudicación, excepto con la última, de 22 de enero de 2019, en que Pulsia pasó de ser subcontratada por la anterior adjudicataria a ser una de las dos empresas que formaban parte de la U.T.E. IT Corporate Solutions Spain SLU y Pulsia Technologies S.L., con una participación esta del 49%. Y que, consecuencia de lo anterior, le eran negados los derechos, entre otros los que se derivaran del reconocimiento de una mayor antigüedad, que le correspondieran de ser reconocidas las sucesivas sucesiones empresariales, lo que ha venido motivando un notable número de demandas individuales en reclamación, al margen de otros como la existencia de cesión ilegal, por despido y en reconocimiento de aquella sucesión empresarial y de los derechos inherentes.

Estos mismos razonamientos sirven para excluir la apreciación de la excepción de falta de acción que se apuntaba por los codemandados, que mantenían que la acción debía ser considerada como meramente declarativa.

Con relación a la posibilidad de ejercitar acciones mero declarativas en el proceso social se ha pronunciado reiteradamente el TS, entre las más recientes en la STS de 22 de febrero de 2017 , en los términos siguientes: ' La STS de 15 de septiembre de 2015 (rec. 252/2014 ), citando las anteriores de 18 de julio de 2002 (rcud. 1289/2001 ); 1 de marzo 2011 (rec. 74/2010 ) y de 8 mayo 2015 (rec. 56/2014 ), ' la denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.

En esa misma línea la STS de 26 de diciembre de 2013 (rec. 28/2013 ) señala, ' ...En la sentencia de 16 de julio de 2012 se afirma que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual , mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda...'.

3.- Los términos en los que se ha planteado en el presente caso la demanda de conflicto colectivo reconducen la cuestión a determinar si pudiéramos estar ante una situación jurídica de falta de acción por la naturaleza meramente declarativa de la pretensión ejercitada, carente de cualquier interés real en la resolución de un conflicto actual entre las partes.

Son muchas las sentencias de esta Sala en las que recordamos que el Tribunal Constitucional ha admitido el ejercicio de acciones declarativas en el proceso laboral, ya desde la STC 71/1991 , en relación al entonces vigente art. 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , señaló que ' no puede ponerse en duda la admisibilidad de las acciones declarativas en el proceso laboral', añadiendo que 'dado que el art. 24.1 CE impone que cualquier interés legítimo obtenga tutela judicial efectiva, es claro que el citado precepto no puede ser interpretado como excluyente en todo caso de las acciones declarativas, de modo que un interés legítimo quede sin tutela judicial ' (criterio reiterado en las STC 210/1992 , 20/1993 y 65/1995 ).

Pero esto no supone que deba admitirse cualquier tipo de acción declarativa, pues como señala la antedicha STC 210/1992 : 'negar la proscripción de las acciones laborales meramente declarativas no supone su admisibilidad incondicionada. Ya señalamos en la citada STC 71/1991 , y debemos reiterar ahora, que la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva'.

Tal y como ponemos de manifiesto en la antedicha STS 15 de septiembre de 2015 (rec. 252/2014 ), son igualmente numerosas las resoluciones en las que precisamos que el ejercicio de acciones declarativas se condiciona ' a que la acción esté justificada por la existencia de una verdadera controversia y la concurrencia de una necesidad de protección jurídica. Ello ha de llevar a analizar el supuesto concreto a fin de evitar el planteamiento de cuestiones futuras o hipotéticas (lo hemos reiterado en la STS/4ª de 29 junio 2015 -rcud.

2400/2014 - y las que allí se citan).

Y desde antiguo venimos advirtiendo que cuando ' la pretensión ejercitada en el conflicto colectivo es de naturaleza declarativa, es presupuesto necesario para su viabilidad la existencia de un interés controvertido o discutido por las partes, por tanto un conflicto actual ( Sentencias de esta Sala de 25 de Junio de 1992 y 17 de junio de 1997 ), dado que la función de la acción declarativa es eliminar la incertidumbre en torno a la existencia, inexistencia o modalidad de una relación jurídica (S. T. Constitucional número 71/1991, de 8 de Abril)' ( STS 16 de marzo de 1999, rec . 2094/1998 ).

Entre las más recientes, la STS 29/11/2016, (Rcud. 676/2015 ), vuelve a recordar que el ejercicio de acciones declarativas se encuentra condicionado: 1º) 'a La existencia de una verdadera controversia: 'Por ello, se entiende que no pueden plantearse 'cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo' '( sentencia de 6 de marzo de 2007 -rec. 4163/2005 ). Esta doctrina se reitera en las sentencias de 26 de junio de 2007 (rec. 856/2006 ), 18 de julio de 2007 (rec. 1798/2006 ), 7 de noviembre de 2007 (rec. 2263/2006 ), 27 de noviembre de 2007 (rec. 2691/2006 ) y 12 de febrero de 2008 (rec. 33/2007 -casación ordinaria-), por citar sólo las más recientes.

2º) 'b) La concurrencia de una necesidad de protección jurídica: Se precisa de la 'existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción '( sentencias de 18 de julio de 2002 -rec. 1289/2001 [ casación ordinaria ]-, 30 de enero de 2006 -rec. 183/2005 - y 20 de septiembre de 2006 -rec. 81/2005 )'.

De lo expuesto se desprende que ' la aceptación de las acciones declarativas en el ámbito laboral se ha vinculado a la constatación de la existencia de un conflicto o controversia jurídica que les sirvan de base' ( STS 15 de septiembre de 2015, rec. 252/2014 ), lo que obliga a analizar el supuesto concreto a fin de evitar el planteamiento de cuestiones futuras o hipotéticas que no se correspondan con la existencia de una verdadera controversia actual entre las partes, con la consiguiente necesidad de protección jurídica de un derecho insatisfecho que deba ser tutelado mediante el ejercicio de la acción. '.

Y con independencia de lo que después digamos, se deduce que en el presente supuesto existe una verdadera controversia, entre otros motivos porque la declaración que se postula tendría una incidencia directa, entre otros extremos, en el reconocimiento de la antigüedad de los trabajadores que hubieran venido prestando sus servicios en las referidas contratas y subcontratas, que hasta ahora no se ha producido desde que se hizo cargo del servicio, como subcontratista, en el año 2014, y el T.S. ha venido declarando, entre otras en sentencia de 20 de enero de 2015 , que ' El reconocimiento de dicha antigüedad tiene incidencia en la esfera de los derechos del trabajador ya que la fijación del tiempo de servicios prestados a la empresa es elemento esencial configurador de la relación laboral pues incide en la indemnización que pudiera corresponder al trabajador, atendiendo al tiempo de prestación de servicios, en caso de extinción del contrato de trabajo...' , al margen de en otros derechos, debiendo ser descartada en esos supuestos la declaración de falta de acción por la naturaleza meramente declarativa de la pretensión ejercitada. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de febrero , 28 de septiembre y de 29 de noviembre de 2016 .

De lo dicho se desprende, pues, la existencia de una controversia actual en relación con la petición de que se declare la existencia de las sucesiones empresariales postuladas en la demanda, así como sobre el reconocimiento a los trabajadores afectados de los derechos que se deriven de tal declaración. Habría que hacer la salvedad, no obstante, de que tal pretensión sólo podría alcanzar a los derechos que pudieran corresponder al momento de interposición de la demanda y de su ampliación, pero no respecto de 'los derechos futuros' mencionados en el recurso, pues es difícil concretar el interés actual que se pudiera mantener respecto de esos derechos, no concretados, con independencia naturalmente de los efectos futuros que pudiera tener una eventual estimación de la petición de la declaración de las sucesiones empresariales, por efecto de lo dispuesto en el art. 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEXTO.- En segundo lugar, como vimos más arriba, se requiere para que sea adecuado el planteamiento de acción colectiva, que se trate de un conflicto de carácter jurídico , que no de un conflicto de intereses. En este caso se trata de decidir si es de aplicación a las sucesivas contratistas y subcontratistas del servicio al que hemos hecho alusión reiteradamente las previsiones del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Como ha señalado el T.S. reiteradamente, entre otras muchas en sentencia de 10 de noviembre de 2010 , citada en la de 6 de abril de 2015 , 'la distinción entre el conflicto jurídico y el conflicto de intereses parte del propio sentido de la función jurisdiccional, que consiste en satisfacer pretensiones con arreglo a Derecho, es decir, en resolver conflictos jurídicos, mediante la aplicación de una norma preexistente, mientras que el conflicto de intereses -también denominado de regulación- no persigue la aplicación de una norma preexistente, sino el establecimiento de una nueva regulación de los intereses en juego'. El conflicto jurídico comporta la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente, dictada o convenida, que sirve de fundamento a la pretensión que se ejercita, mientras que el conflicto de intereses conlleva un propósito de modificación del ordenamiento preexistente alterando las condiciones previstas en ese ordenamiento.

No cabe duda de que, con independencia de las imprecisiones en que se incurrieran inicialmente en la peticiones que se fomularon en la demanda y en sus ampliaciones, que la cuestión controvertida, en cuanto trata de que se precise la aplicación de indicado art. 44 del E.T . a los trabajadores de Pulsia Tehcnologies S.L.U., es una cuestión jurídica, y no un conflicto de intereses, por lo que desde este punto de vista tampoco hay obstáculo alguno a su planteamiento por el procedimiento de conflicto colectivo.

SEPTIMO.- Más conflictiva es también, en este supuesto, la cuestión de que la acción 'afecte a un grupo genérico de trabajadores' , es decir, que el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualesquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo.

Y decimos que esta cuestión es más conflictiva porque el demandante mantuvo genéricamente que la cuestión debatida afecta genéricamente a todos los trabajadores actuales de Pulsia S.L.U., que según escrito presentado por la demandante el 2 de agosto de 2018 (f. 33 y siguientes), afectaba a los que allí se indican, en total 152 trabajadores. En el Informe de Trabajadores en Alta en la cuenta de cotización de esa mercantil figuran 182 trabajadores. De ellos, 78 causaron alta el 16 de octubre de 2014, fecha de inicio de la prestación de servicios por la UTE Fujitsu Technology Solutions S.A.-Ingeniería e Integración Avanzadas S.A.

(Ingenia S.A.), que los subcontrató con Novasoft Servicios Tecnológicos S.L., empresa del grupo Novasoft, que posteriormente fue adquirida por Pulsia Servicios Tecnológicos S.L.U. cuando, según declaramos probados más arriba, se preveía la prestación inicial del servicio por 177 trabajadores, incluidos los coordinadores provinciales, en total 8, procediéndose a contratar a otros quince trabajadores a lo largo de noviembre y diciembre de 2014. Otro grupo de trabajadores fue dado de alta en distintas fechas de 2016 y, finalmente, en marzo de 2019, con motivo de la última adjudicación, fueron contratados alrededor de 49 trabajadores, al iniciarse la nueva contrata, y el resto, hasta completar el total, en diversos fechas en 2015, 2017 y 2018.

No consta la fecha de incorporación al servicio objeto de las sucesivas contratas y subcontratas de cada uno de los trabajadores que fueron dados de alta por Pulsia Technologies S.L.U. en octubre de 2014. Tampoco consta que todos esos trabajadores hubieran prestado servicios en las sucesivas contratas y subcontratas, en su caso, sin solución de continuidad.

Y se pide, como ya hemos visto, que se declare la sucesión de todas las empresas que han sido adjudicatarias del servicio o subcontratadas por aquellas al efecto, con reconocimiento de los derechos inherentes para los trabajadores que sean consecuencia de esa declaración, manteniéndose por la parte demandante que entre los derechos derivados de la declaración pretendida estaban los de reconocimiento de la antigüedad de cada uno de ellos desde el inicio de la prestación de servicios, y el mantenimiento de sus condiciones salariales, pues en alguna de las contrataciones no se respetaron las condiciones salariales que tenían previamente reconocidas.

Con los anteriores datos fácticos no es posible mantener que la cuestión debatida afecte de la misma manera a 'un grupo homogéneo de trabajadores', pues parece que para la concreción de esos derechos es preciso descender al análisis individualizado de cada una de las relaciones de todos los trabajadores que permanecen prestando servicios para la demandada, pues no todos los componentes del grupo están afectados en la misma forma por la declaración que se pretende, que dependerá no de la pertenencia al grupo en la forma en que se ha definido por la parte demandante, sino de datos tales como de la fecha de incorporación a la prestación de servicios, de si esa prestación lo ha sido o no sin solución de continuidad desde el inicio, y del grado de reconocimiento de derechos a cada uno de los trabajadores según la fecha de su incorporación, pues no se encuentran, parece evidente, en la misma situación aquellos trabajadores que se incorporaran ex novo a Novasosft Servicios Tecnológicos S.L., que han seguido prestando servicios ininterrumpidamente en el servicio objeto de la inicial subcontratación en octubre de 2014, primero para esa mercantil, después para Pulsia Technoligies SLU, que adquirió a la anterior, y posteriormente para esta misma mercantil, ya como adjudicataria del servicio a través de la UTE UTE IT Corporate Solutions Spain S.L.- Pulsia Technology S.L., que aquellos otros que se hubieran incorporado con anterioridad y a los que no se les reconozca la antigüedad pese a la prestación ininterrumpida de servicios en el objeto de cada una de las contratas y subcontratas adjudicadas, y aquellos otros que a consecuencia de alguna de las nuevas contrataciones hubieran visto minoradas sus condiciones salariales respecto a las que tuvieran reconocidas con anterioridad, situación que los separaría definitivamente de los que, por su posterior incorporación, no tuvieran derechos previos que hubieran de ser reconocidos.

En cualquier caso, la homegeneidad del grupo se ha de establecer y existir al momento del planteamiento de la demanda, y no con posterioridad a su resolución, concretando tras la misma los efectos que la genérica declaración pretendida pudiera tener respecto de cada uno de ellos según sus condiciones particulares, o aquellos respecto a los que no produjera efecto alguno.

Parece claro, consecuencia de lo dicho, que la acción planteada en la demanda no es la adecuada para su ejercicio por el procedimiento de conflicto colectivo, sino que debiera ser planteada por la vía del procedimiento ordinario mediante acciones individuales o plurales, en las que fueran examinadas las circunstancias de cada trabajador accionante, pudiéndose en la misma dilucidar los derechos que corresponden a cada uno de ellos a consecuencia de las distintas sucesiones empresariales que individualmente les afecten, según los distintos períodos de prestación de servicios efectuadas por los distintos trabajadores.

Como consecuencia de lo dicho, estimamos la excepción de inadecuación del procedimiento planteada por los codemandados, lo que nos impide entrar a conocer del fondo de la cuestión controvertida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en la demanda interpuesta por el Comité de Empresa de Pulsia Technologies S.L. contra Pulsia Technologies S.L., Novasoft Servicios Tecnológicos S.L., el Servicio Andaluz de Salud, la UTE Fujitsu Ingenia Soporte al Servicio del SAS, Fujitsu Technology Solutions S.A., Ingeniería e Integración Avanzadas S.A. (INGENIA), APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE, Novasoft-Sadiel-Diasoft UTE SISSE, Diasoft S.L., Novasoft Ingeniería S.A., Sadiel Tecnologías de la Información S.A. (actualmente Ayesa Advanced Technologies S.A.), Indra Sistemas S.A., Técnicas de Salud S.A., Agrupación Empresas Automatismos, Montajes y Servicios S.L. y Sinfored S.L., IT Corporate Solutions Spain SLU y Pulsia Technology S.L. UTE e IT Corporate Solutions Spain S.L.U., sobre conflicto colectivo, declaramos la inadecuación del procedimiento utilizado de conflicto colectivo.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-0012-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.