Sentencia SOCIAL Nº 1351/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190012111

Negociado: UT

Recursos de Suplicaciónn número 624/2020

Sentencia número 1351/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 928/2019

Recurrente: Bienvenido

Representante: JOSE LUIS TEROL ALONSO

Recurrido: ILUNION HOTELS ANDALUCIA SA

Representante:LUIS MIGUEL SANZ DE BENITO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a quince de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 13 de enero de 2020 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Bienvenido, representado y dirigido técnicamente por el graduado social don José Luis Terol Alonso; y como parte recurrida ILUNION HOTELS ANDALUCÍA, S.A., por el letrado don Luis Miguel Sanz de Benito.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de octubre de 2019, don Bienvenido presentó demanda contra Ilunion Hotels Andalucía, S.A., en la que suplicaba que se le declarase improcedente el despido verbal del que afirmaba había sido objeto el 8 de septiembre de 2019, con los efectos inherentes a tal calificación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 928/2019, se admitió a trámite por decreto de 15 de octubre de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 9 de enero de 2020.

TERCERO.-El 13 de enero de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Desestimando la demanda formulada por D. Bienvenido contra la empresa Ilunion Hotels Andalucía SA, absuelvo a la demandada de la demanda formulada de contrario

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

Primero: Que D. Bienvenido ha acudido a las instalaciones de la empresa Ilunion Hotels Andalucía SA, hoteles sitos en Fuengirola y Mijas, desde el 1-6-18, realizando actuaciones como pianista, percibiendo la suma de 100 € netos por actuación

Segundo: Que el actor se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en el IAE.

Tercero: Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto: Que el día 30-9-19 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 17-9-19 con resultado de intentada sin avenencia.

Quinto: Que la actividad de la empresa Ilunion Hotels Andalucía SA es la de hotel.

Sexto: Que la empresa Ilunion Hotels Andalucía SA, explota un hotel en Fuengirola y otro en Mijas.

Séptimo: El hotel de Fuengirola cuenta con un piano en la cafetería, el Hotel de Mijas no tiene piano y el actor acudía a realizar actuaciones como pianista con su propio teclado.

Octavo: El actor giraba facturas con IVA, siendo en 2018 en Fuengirola de un importe de 8700 € y en 2019 de 16.700 € y en Mijas de 4800 € en 2018 y de 3700 € en 2019.

Noveno: Los hoteles de Fuengirola y Mijas cuentan con animación del Hotel, realizando actuaciones magos, flamenco, pianistas y otros artistas, modificándose las actuaciones según ocupación, emisión de partidos de futbol y otras circunstancias.

Décimo: El actor presto servicios como pianista en Fuengirola 6 días en junio de 2018, 10 días en julio, 14 días en agosto, 12 días en septiembre, 13 días en octubre, 17 días en diciembre, en Mijas 4 días en junio de 2018, 10 días en julio, 8 días en agosto, 7 días en septiembre, 9 días en octubre, 8 días en noviembre, 2 días en diciembre, en 2019 presto servicios en Fuengirola 18 días en enero, 18 días en marzo, 17 días en abril, 21 días en mayo 21 días en junio, 19 días en julio, 17 días en agosto, 5 días en septiembre , en Mijas en 2019 ha prestado servicios 9 días en marzo, 9 días en abril, 8 días en mayo, 8 días en junio.

Décimo Primero: Constan conversaciones de whassap de la empresa y el actor, folios 54 a 56.

Décimo Segundo: La empresa ha comunicado al actor cambios de días de las actuaciones, contestando este que no podía cambiarlo por tener otros lugares.

Décimo Tercero: El actor ha girado facturas con distintos importes según los días de prestación de servicios como pianista, folios 62 a 74.

Décimo Cuarto: La empresa solicito al actor que si podía acudir los viernes con una cantante, la cual se encargó de buscarla el actor, comunicando a la empresa que acudiría los viernes.

Décimo Quinto: La demanda es de fecha 2-10-19.

QUINTO.-El 14 de enero de 2020, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 26 de junio de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda por despido por considerar esencialmente que no se acreditaba la nota de la dependencia para tener al demandante como trabajador al servicio de la demandada, además de no demostrarse la realidad del despido que se afirmaba producido, decisión contra la que éste interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia y de revisión de los hechos declarados probados (por este orden), recurso que ha sido impugnado por la demandado.

Su examen se llevará a cabo en los fundamentos siguientes, no sin antes precisar que la ordenación lógica de los motivos planteados obliga a abordar primeramente la revisión de los hechos, tal como así indica la parte recurrida, al resultar imprescindible la fijación de la versión judicial para dar respuesta al motivo de naturaleza sustantiva y, con ello, a la pretensión contenida en el recurso.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], el recurrente interesa, por un lado, que se añada al hecho probado décimo cuarto la frase 'la cantante fue retribuida por el hotel independientemente de la retribución del actor', identificando en apoyo de tal añadidura la prueba testifical realizada en el acto del juicio; y, por otro, que se añada al hecho probado décimo primero 'conversaciones que se dan por reproducidas', defendiendo la relevancia para el recurso.

La recurrida se opone al estar basada la revisión en la prueba testifical.

TERCERO.-La modificación del hecho décimo cuarto no puede ser estimada porque -al margen de cuál pudiese ser su relevancia para el recurso- está basada en una prueba personal que no es idónea para la revisión de los hechos declarados probados, pues el artículo 193 b) de la LRJS -en realidad, éste es el motivo que autoriza a tal revisión, no el del apartado c), como se indica en el motivo- solo lo permite si se basa en las pruebas documentales o periciales practicadas.

En cuanto a la solicitud de reproducción de las conversaciones entre las partes, que se mencionan en el hecho décimo primero, hay un doble obstáculo para su estimación:

Por un lado, las conversaciones, por más que hayan sido documentadas, no son medio de prueba hábil para propiciar la revisión de los hechos declarados probados, tal como ha reiterado la doctrina de suplicación, en sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha, de 11 de junio de 2014 [ROJ: STSJ CLM 1815/2014 ]; Cantabria, de 29 de abril de 2015 [ROJ: STSJ CANT 287/2015 ]; Galicia, de 23 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ GAL 689/2016 ]; Extremadura, de 15 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ EXT 893/2016 ]; Galicia , de 15 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ GAL 1725/2017] y Extremadura, de 30 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ EXT 684/2017].

Pero, por otro, porque el modo en el que se conforma ese apartado, que se limita a dejar constancia de unas conversaciones, no es válido para tenerlo como un hecho en sí, susceptible de ser revisado, pues corresponde al juzgador de instancia extraer de ese medio de prueba las conclusiones fácticas correspondientes, elevándolas al rango de hecho probado como tal, que es la operación lógica que exige el artículo 97.2 de la LRJS. Al respecto, esta Sala viene reiterando (véase las sentencias de 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 9977/2014], 4 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12822/2017] y 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13016/2018]) lo inadecuado de conformar la versión judicial de los hechos recurriendo a la técnica de redacción por remisión empleando la fórmula 'obra en los autos', o similares, pues lo que debe figurar en la declaración de hechos probados de toda sentencia no son los documentos o, en general, la pruebas de las que pueda extraerse una determinada conclusión fáctica, sino el hecho en sí que el juzgador -o, en su caso, la parte recurrente cuando insta la revisión- considere acreditados, por más que se extraigan de aquella fuente.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, el recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, los artículos 1.1, 8.1 y 15.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], argumentando esencialmente que la relación que le vinculaba con la recurrida era de carácter laboral por concurrir las notas de ajeneidad y dependencia, y encontrarse dentro del ámbito de organización y dirección de la propia dirección del hotel, en concreto, una relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos, regulada en elReal Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos. Matiza que existían dos centros de trabajo, bajo una misma dirección, uno en Fuengirola y otro en Mijas, y que, en el primero, utilizaba el piano propiedad del hotel. Señala que las conversaciones transcritas se evidenciaba cuáles eran los días en los que la dirección del hotel le comunicaba los días que debía prestar servicios, lo que era indicativo de aquella dependencia, percibiendo por cada día de trabajo 100 euros.

La recurrida se opone al motivo y defiende que la relación laboral era la propia de un arrendamiento de servicios, no existiendo horario, ni prestación de servicios constante, y facturaba a final de mes por los días en los que había actuado sin continuidad, encargándose él de la contratación de una cantante cuando era necesario.

QUINTO.-Para dar respuesta deben tenerse en cuenta las siguientes normas tanto del ET como del Real Decreto

Del ET:

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

[...]

Artículo 2. Relaciones laborales de carácter especial.

1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial:

[...]

e) La de los artistas en espectáculos públicos.

[...]

Artículo 8. Forma del contrato.

1. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.

[...]

Del Real Decreto 1435/1985:

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

Uno. El presente Real Decreto regula la relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos, a la que se refiere el artículo segundo, número uno, apartado e) del Estatuto de los Trabajadores .

Dos. Se entiende por relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos la establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución.

SEXTO.-Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha expresado que, aunque el artículo 1.1 del ET no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas, y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos, siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

La dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa, y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios. Y que los indicios comunes de dependencia más habituales son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula comoservicios(...) dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, y que la doctrina científica denomina nota o criterio de 'dependencia' (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre de 2012, [ROJ: STS 8640/2012]).

Así mismo, dicha doctrina jurisprudencial ha señalado que los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia del nomen iuriso de la calificación jurídica que le asignen las partes ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, 12 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 4260/2014]).

SÉPTIMO.-La magistrada de instancia, que termina desestimando la demanda de despido, lleva a cabo el siguiente razonamiento:

[...]

En el supuesto de autos, se presentan las facturas y de ellas resulta que el actor percibía mensualmente distintas cantidades en función de las actuaciones que realizaba, resulta que prestaba servicios en dos hoteles de la empresa demandada, en Fuengirola se adquirió un piano que era utilizado por el actor, en Mijas el actor acudía con su teclado y su equipo, que los hoteles cuentan con un servicio de animación para el que se llama a distintos artistas, que tienen una cartera de pianistas que si el actor no podía acudir se llamaba a otro pianista , que la jefa de sala que organiza los eventos planifica las actuaciones según disponibilidad y se realizan calendarios de actuaciones , que el actor solía actuar días concretos si bien a veces se le solicitaban cambios que el actor contestaba si tenía disponibilidad o tenía otros compromisos, que también se realizaban cambios en los días de actuación por futbol u otros eventos y se llamaba al actor para que no actuara, que cuentan con varios artistas autónomos, que el actor prestaba otros servicios en otros establecimientos como se deduce de los propios whassap aportados por el actor. Que se solicitó que el actor buscara una cantante para actuar los viernes que el actor fue quien se encargó de buscarla y pasar la factura.

El presente supuesto es distinto del aportado por el actor en sentencia anterior, en este caso no se acredita la nota de dependencia, no se prueba horario fijo, las actuaciones estaban sujetas a cambios según disponibilidad del actor y el calendario de actuaciones de Hotel, que las facturas son distintas en los diferentes meses según el número de días de actuación, el repertorio lo escogía el actor si bien consta que la empresa le señalaba que la música fuera de ambiente.

De otra parte se trata de acción de despido y ni una sola prueba se practica en relación al mismo, ni consta la causa ni al fecha en la que el actor dejo de realizar actuaciones en la empresa demandada, siendo la carga de la prueba de la parte actora.

Lo expuesto nos lleva a desestimar la demanda al no acreditarse por la parte actora la naturaleza laboral de la relación con la demandada y además no presentarse prueba alguna en relación con el despido acción que ejercita.

[...]

OCTAVO.-Lo primero que debe precisarse es que, aun el signo desestimatorio y absolutorio del fallo de la sentencia, lo que en realidad ha hecho la sentencia de instancia ha sido efectuar un pronunciamiento de falta de jurisdicción del orden social, pues no se ha entendido aplicable al caso examinado ni el artículo ni el ET, ni la norma reglamentaria sobre la relación laboral especial defendida por el demandante, ni, consecuentemente, los artículos 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y 1 y 2 a) de la LRJS.

Hecha la precisión procesal, la Sala ha de coincidir con la magistrada de instancia en que, por las circunstancias en las que desarrollaba sus actuaciones musicales en los establecimientos de la sociedad, no se está ante una vinculación que pueda calificarse de laboral, en sentido general o especial, juzgándose decisivo a estos efectos aquella disponibilidad de la que gozaba el pianista para actuar o no cuando era requerido para ello, así como el carácter no exclusivo de sus servicios.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.-En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Bienvenido, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 13 de enero de 2020.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 062420; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 062420. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.