Sentencia Social Nº 1352/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 994/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 000994/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1352 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000994/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE ALICANTE , en los autos 000857/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Nicolas , contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Nicolas

SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Nicolas frente a SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del demandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, junto con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución siempre que no continúe en situación de incapacidad temporal, o a que indemnice al mismo en la suma de 27.912,70 euros, debiendo las demandadas poner en conocimiento de este Juzgado, en el referido plazo de cinco días, si optan o no por la readmisión'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-El actor D. Nicolas , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de las empresa demandada SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. en los períodos y tipo de contratos que constan en el certificado de servicios prestados obrante en autos y que se inició el 1.07.86, con antigüedad reconocida judicialmente de 25.06.01. La relación laboral se transformó en indefinida el 1.03.05. La categoría profesional del actor es Agente de Clasificación 2, ocupando actualmente dicho puesto en el Centro de Tratamiento Automatizado (CTA) de Alicante, en turno de noche, en horario de 23:00 a 6:00 horas, salario de 56,7 euros diarios, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, siéndole de aplicación el II Convenio Colectivo Estatal de Correos y Telégrafos. SEGUNDO.-En fecha 28.11.11 se acordó realizar investigación preliminar por una presunta baja laboral fraudulenta del actor derivada de las continuas ausencias y bajas laborales, por lo que se acuerda la iniciación de un informe para el esclarecimiento de los hechos, y obtención de pruebas, que concluye con un informe elaborado por Zona de Auditoría e Inspección nº 6 de Valencia, de fecha 6.02.12, reflejando las bajas por enfermedad y otras ausencias acumuladas por el actor en los últimos siete años, desde el 29.06.04 al 31.01.12, con los siguientes datos: 1.399 dias de baja por enfermedad común, 18 ausencias injustificadas, 65 días sueltos de huelga, 626 días liberado sindical, y 255 días de vacaciones y permisos, se estima como situación anómala en sí misma; así como que dedica parte del tiempo de su baja a operaciones de alquiler y venta de propiedades inmobiliarias, actividades en la Red, atendiendo a blogs y foros, y ocupándose de temas informáticos y asimilados, trabajando páginas web y emitiendo publicidad o promoviendo y tratando de alquilar locales y servicios de hostelería, en los términos que figuran en el mismo, dándose por reproducido en su integridad. TERCERO.-Consecuencia de dicho informe, mediante resolución de fecha 14.02.12 se acordó la incoación de expediente disciplinario frente al actor, acordándose la medida cautelar de suspensión de empleo y sueldo, lo que fue notificado al propio trabajador al día siguiente, a los Sindicatos UGT, CCOO, CSIF, STA, y al Sindicato Libre que manifestó por escrito de 27.02.12, su oposición a la citada medida cautelar. Nombrado instructor, fue citado debidamente citado el actor (mediante correo recibido el 20.02.12) para ser oído en declaración, el día 8.03.12, que no pudo celebrarse por su incomparecencia, habiendo presentado previamente el 21.02.12 escrito acogiéndose al derecho a no declarar. Formulado pliego de cargos por el instructor en fecha 16.03.12, le fue notificado al actor que formuló alegaciones de 30.03.12. Constan dos nuevos escritos, de fechas 3.04.12 y 5.02.12, formulando alegaciones y acompañando documentación, éste último fuera del plazo para alegaciones concedido. El Instructor del expediente formuló propuesta de resolución el 1.06.12. El expediente disciplinario incoado finalizó con resolución de 18.07.12 en la que se declaró al actor autor de una falta disciplinaria compleja de carácter muy grave, y su despido con efectos desde el 14.02.12, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad. Dicho acuerdo fue notificado a los sindicatos con representación en el Comité de Empresa. CUARTO.-El actor figura en la página web 'directorio de empresas', como empresario individual dedicado a actividades inmobiliarias, concretamente al alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, con dirección en la calle Evaristo Manero, 44-1º-1 de Relleu (Alicante). Dicho local, destinado a Bar Restaurante, denominado LŽEra forma parte de un edificio compuesto de planta baja con accesos a dos locales, y fue adquirido por el actor en virtud de documento privado de compraventa en fecha 20.05.2005 a Dª Guadalupe , madre del actor y con idéntico domicilio que este ( CALLE000 , NUM000 de Relleu). Posteriormente, fue arrendado en fecha 1.06.10 por el actor a Dª Rebeca y D. Baldomero , por un precio de 850 euros mensuales por un plazo de dos años hasta el 31.05.12. Dicho inmueble se publicita en internet como local a arrendar, estando el actor dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, y también figura de alta en el registro de Empresarios en la Cámara de Comercio de Alicante desde el año 2005. Según el Certificado de Situación Censal de la Agencia Tributaria el actor figura como administrador de una actividad empresarial descrita como 'alquiler de locales industriales' con fecha de alta de 1.08.05 y con domicilio fiscal en la calle Evaristo Manero, 44 de Relleu. QUINTO.-El actor no ha solicitado el reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de otras actividades laborales, públicas y privadas fuera de Correos. SEXTO.-Constan durante la relación laboral los siguientes procesos de incapacidad temporal del actor: del 29.06.04 al 15.12.05; del 18.07.07 al 12.12.07; del 17.10.08 al 28.02.09; del 3.11.09 al 19.11.09; del 11.12.09 al 19.11.10, todos ellos derivados de enfermedad común. Y nuevamente, cursó nueva baja médica de incapacidad temporal desde el 18.08.11 con el diagnóstico de 'trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido', siendo dado de alta por la Inspección Médica el 22.12.11, interponiendo el actor reclamación previa, desestimada el 22.01.12. Nuevamente se cursó baja médica el 29.12.11 con diagnóstico de 'trastorno bipolar y episodio maníaco único', siendo dado de alta por el INSS el 17.01.12, frente a la que el actor mostró su disconformidad el 20.01.12, al que se dio valor de reclamación previa, que fue desestimada siendo confirmada mediante resolución del INSS de 2.02.12. Impugnada judicialmente dicha baja fue estimada en virtud de sentencia de fecha 29.05.12 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad , que dejó sin efecto la citada alta médica, ordenando reponer al actor a la situación de incapacidad temporal. Y consta nuevo parte de baja por enfermedad común de 23.01.12 con diagnóstico de 'piscosis', situación en la que consta se mantuvo al menos hasta agosto del 2012. SEPTIMO.-Constan hasta 10 actuaciones e informes practicadas por la Inspección de Trabajo, a raíz de denuncias formuladas por el actor desde el año 1999, frente a la empresa demandada, entre otras materias: por ausencias de cotización de determinados trabajadores, entre los que se encontraba el mismo; por no conceder el crédito sindical en el año 2001 a razón de su contratación temporal; por falta de consignación en los recibos de salarios de los conceptos que se devengan, en el año 2003 hasta tres denuncias, entre otras, por cambios en los puestos de trabajo de los auxiliares de clasificación y reparto; en el año 2004 tres actas levantadas por la utilización de la contratación temporal y otras causas, otra en el 2006, relativos nuevamente a las contrataciones temporales utilizadas por la empresa, en los términos que figuran en las mismas. Consta acta levantada por la Inspección de Trabajo de fecha 3.02.12 en virtud de denuncia formulada por el actor, cuya fecha no consta, pero al menos del mes de febrero del 2011, relativa a las contrataciones temporales efectuadas por la empresa demandada, y en virtud de la cual se levantó acta de infracción de fecha 8.02.12, con propuesta de sanción de 6.250 euros, expediente que fue archivado mediante resolución de la Dirección Territorial de Educación, Formación y Trabajo de 3.08.12. OCTAVO.-El actor desde su ingreso en la empresa demandada ha sido miembro del Comité de Empresa, afiliado al STA (Sindicato de Trabajadores de la Administración) en el año 1999 y por idéntico sindicato en las elecciones celebradas el 29.04.03. En las elecciones celebradas el 10.05.07 se presentó y resultó elegido miembro del Comité de Empresa por el Sindicato Libre. En las elecciones del año 2011, la Mesa Electoral no admitió la proclamación de la candidatura del Sindicato Solidad Postal, representado por el actor, por no contar con un número de candidatos inferior al número de miembros a elegir, y resultaron elegidos tras la votación celebrada el 28.06.11 como miembros del Comité de Empresa los Sindicatos, UGT, CCOO, Sindicato Libre, STAS y CGT, por lo que el actor dejó de ostentar la condición de miembro del Comité de Empresa. El Sindicato al que está afiliado no tiene representación en la provincia de Alicante. Impugnada por el actor en representación del Sindicato excluido dicha cuestión junto con otras, se dictó laudo de 19.07.11 desestimando la reclamación electoral interpuesta por el SSP y dio validez al proceso electoral celebrado en la sociedad demandada. Dicho sindicato impugnó judicialmente el mismo, recayendo sentencia de 2.11.11 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad , que estimó la demanda del citado Sindicato, revocando el laudo dictado por haberse apreciado indebidamente la caducidad de la acción. Por dicha razón fue dictado nuevo laudo de fecha 18.05.12, que entrando en el fondo del asunto, desestimó de nuevo la reclamación presentada por el SSP y dio validez al proceso electoral. No consta que ese nuevo laudo haya sido impugnado en vía judicial. NOVENO.-El actor pertenece a la Dirección del Sindicato Solidaridad Postal (SSP), que fue constituido y depositados sus Estatutos ante la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social, el 9.03.07 y publicado en el DOGV el 18.04.07, con ámbito territorial de la Comunidad Valenciana, ostentando el cargo de Secretario de Organización. Dicho Sindicato no tiene representación en la provincia de Alicante. DECIMO.-Mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante de fecha 27.05.97 , se desestimó la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa demandada con motivo de la extinción llevada a cabo del contrato temporal del demandante correspondiente al período del 1.10.96 al 10.02.97, así como la validez de los anteriores, confirmada por STSJ Comunidad Valenciana de 15.12.98 por entender que las contrataciones temporales realizadas hasta dicho momento resultaban ajustadas a derecho a todos los efectos. Mediante nueva sentencia de 28.05.02 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad , se desestimó la demanda por despido interpuesta por el actor frente a la empresa demandada, fijándose una antigüedad como Agente de Clasificación y Reparto 1 de 4.12.01, si bien en virtud del recurso de suplicación interpuesta por el actor, y raíz de la sentencia recaída en dicho recurso por el Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana de 7.11.02 , se condenó a la empresa a la readmisión del actor y fijó una antigüedad desde el 25.06.01, en los términos que figuran en la misma. UNDECIMO.-El actor promovió en su nombre y en representación del Sindicato Solidaridad Postal demanda de tutela de libertad sindical frente a la negativa de la empresa del derecho al crédito sindical en base a que el citado Sindicato no obtuvo representación en las últimas elecciones, que fue desestimada por sentencia de 4.08.08 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad , si bien fue revocada por la STSJ de 18.12.08 , que manteniendo en su integridad los hechos probados de la citada sentencia de instancia, estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor, declarando que la negativa de la empresa demandada a permitir la acumulación del crédito a su favor vulneró el derecho a la libertad sindical, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad. DUODECIMO.- El actor se presentó como nº 1 de la candidatura de Iniciativa Per Relleu- Coalició Municipal Compromís, en las elecciones municipales de mayo de 2011. DECIMOTERCERO.-El actor fue sancionado por la empresa demandada en virtud de resolución de 26.09.09 como autor de una falta grave con la sanción de suspensión de empleo y sueldo, en virtud de los hechos que figuran en la misma, sanción que fue confirmada por sentencia de 17.11.10 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad , en los términos que figuran en la misma. DECIMOCUARTO.-El actor presenta un cuadro clínico de ansiedad y depresión que se remonta al año 2004, con períodos de recuperación y recaída. Estuvo en seguimiento en la Unidad de Salud Mental por depresión y ansiedad al menos desde enero de 2010. Según informe de 20.02.12 de la Psiquiatra de la Unidad de Conductas Adictivas (UCA) de Villajoyosa, Dr. Marcos , el paciente se encuentra en tratamiento en dicha Unidad desde mayo de 2010, relatando que el paciente ha seguido con problemas laborales con su jefe, ideas de ruina, querulante, irritable, quejas de imsomnio y dificultades de relación, está obsesionado con la relación con el jefe, se siente muy perjudicado y la necesidad de defenderse, me cuenta exactamente lo mismo que me dijo hace un año, ideas sobre valoradas de perjuicio, no contacto visual, desconfiado, rumiaciones continuas sobre cómo defenderse del daño que supuestamente le hace el jefe, ideas de cómo hacerle daño, y concluyendo diagnóstico de trastorno depresivo con ideas delirantes no congruentes con el estado de ánimo, versus trastorno delirante crónico, en los términos que figuran en el mismo. Se encuentra igualmente en tratamiento en psiquiatría de la Unidad de Salud Mental de Villajoyosa desde noviembre de 2011, presentando sintomatología compatible con trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos, relataba estresores medio-ambientales tanto a nivel laboral como a nivel personal. Fue tratado con fármacos y remitido a la Unidad de sueño por presentar insomnio crónico, durante el tratamiento la clínica se ha cronificado al no remitir el estresor por el que se inició la sintomatología, que se ha agravado al ser despedido y los problemas personales también se han intensificado, según consta en informe de 7.03.13 elaborado por el facultativo de la citada Unidad. DECIMOQUINTO.-En fecha 27.09.12 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Nicolas Y SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre tanto por el trabajador actor, Nicolas , como por la empresa demandada, la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS en cuya defensa y representación actúa el Abogado del Estado, la sentencia que dictó el día 9 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Social número 4 de los de Alicante que estimó parcialmente la demanda de impugnación de despido disciplinario que aquel interpuso frente a ésta, calificando como improcedente el cese impugnado. Cada parte ha impugnado el recurso que ha interpuesto el contrario.

El recurso de la demandada se articula en tres motivos, de los que los dos primeros se destinan a la revisión fáctica y el tercero a la censura jurídica; por su parte, el recurso del actor se articula en un total de once motivos, de los que seis tienen por objeto la revisión de los hechos probados, y los otros cinco la censura jurídica. Razones de método hacen que examinemos en primer lugar las revisiones fácticas que se plantean, de forma, que quede definitivamente conformado el supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento.

En lo que se refiere a las revisiones que propone la empresa demandada, que afectan a los apartados tercero y cuarto de los hechos probados, cuya modificación se pretende en los términos que obran que el escrito de interposición y que aquí damos por reproducidos se rechazarán las dos por innecesarias: la primera de ellas por sustentarse en documentos que el propio hecho tercero da por reproducidos, lo que hace que pueda acudirse a su contenido sin plantear revisión fáctica alguna; y la segunda por cuanto que lo que se pretende introducir en el hecho cuarto, es que el actor fue cabeza de lista en las elecciones municipales de 2011 por la candidatura de 'Iniciativa per Relleu: Compromis', ya consta en el hecho duodécimo.

En lo que afecta a las revisiones que propone el actor correrán la suerte que a continuación se dirá:

aceptamos la que se propone para el primero de los párrafos del primero de los hechos probados en la que se pretende que se haga constar que el actor mantenía una relación laboral de carácter fijo con la demandada, pues se deduce de la documental que se señala en sustento de la revisión pretendida- folios 649 y 860- si bien, y como alega la empresa en el escrito de impugnación se mantiene el resto del contenido del hecho revisado;

la misma suerte estimatoria ha de correr la revisión que propone el actor para el hecho quinto pues es fiel reflejo de cuanto consta en la documental que se ha citado en sustento- folios 98, 324, 795, 993 a 935-, de manera que el hecho probado quinto debe quedar como sigue: 'El trabajador solicitó la compatibilidad por correo electrónico el 20 de marzo de 2012, siendo contestado por la Oficina de Conflicto de Intereses el 21 de marzo de 2012 que la actividad de Alquiler de Local estaba exceptuada del régimen de incompatibilidades en atención a lo previsto en el artículo 19 letra a) de la LEY 53/1984 de 26 de diciembre . Dicha contestación de la Oficina de Conflictos fue comunicada a la empresa mediante escrito con registro de entrada de la Jefatura Provincial de Alicante nº 840 de 30 de marzo de 2012. El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas emitió Resolución el 2 de agosto de 2012, firmada por la Directora de la Oficina de Conflicto de Intereses que se declara que la actividad de propietario de un local comercial en la calle Evaristo Molla nº 44 de la localidad de Relleu del Sr. Nicolas i Casanova está exceptuada del régimen de incompatibilidades con el trabajo en el centro de tratamiento automatizado de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos. Dicha Resolución se le comunicó a la empresa el 3 de agosto de 2012.';

por las mismas razones se estima la revisión que se propone en el tercero de los motivos para el octavo de los hechos probados, de forma, que como se deduce de la documental que obra a los folios 187 y 645 de las actuaciones, debe añadirse al mismo el siguiente párrafo: ' El último permiso como miembro del Comité de empresa fue disfrutado entre el día 16 de julio a 31 de julio de 2011, tal como consta en el Control de absentismo, Permisos y Licencias firmado por el Director Territorial de Zona, D. Juan Antonio , obrante en el folio 187 y 645 de la prueba aportada por la empresa.';

igualmente y por así constar en los hechos probados de la sentencia firme que refiere y que consta aportada las actuaciones- folios 546 y ss- debe añadirse al hecho quinto que: 'El Sindicato Solidaridad Postal comunica la constitución de la Sección Sindical en Correos el 17-4-2.008. El 23-3-2.010 se comunica a Correos el nombramiento de Delgado Sindical del Sindicato Solidaridad Postal en Correos.';

las mismas razones nos han de llevar a adicionar al apartado noveno de la relación histórica un párrafo en el que se diga que:' El TSJ de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el día 21 de septiembre de 2010, recurso de suplicación 1704/2010, por la que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Correos frente al Auto en ejecución 185/2.009 del Juzgado de lo Social número 3 de Alicante de fecha 22 de diciembre de 2009, obligaba a acceder a la acumulación del crédito horario a favor de Nicolas en el plazo de 10 días.';

y, finalmente, y por ser fiel reflejo de la documental que se cita en su sustento- folio 644 de las actuaciones- admitiremos la revisión que se propone para el hecho duodécimo de la sentencia recurrida según la cual, debe añadirse al hecho duodécimo que: ' La empresa concedió y autorizó un permiso laboral de 15 días para el desarrollo de la campaña electoral del 6 al 20 de mayo de 2.011'.

SEGUNDO.-En la censura jurídica que efectúan las partes se denuncia, por parte del actor, que la resolución de instancia vulnera:

- el art. 115.2 de la LRJS , en relación con el art. 55.1 E. T y la doctrina establecida en la STS de 7-7-2.005 - rcud 5200/2.003 - en la consideración de que el despido debió calificarse como nulo al haberse prescindido de la formalidad necesaria en el mismo de haber dado audiencia al delegado del Sindicato Solidaridad Postal al que se encuentra afiliado el actor;

los arts. 18.1 y 3 de la CE , en relación con los arts. 10.1 LOPJ y 90.2 de la LRJS , por cuanto que se considera que el informe previo a la incoación de expediente contradictorio que dio lugar al despido del actor se efectúo con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador a la intimidad y al secreto de las comunicaciones postales, puesto que en tal informe se aportan fotografías realizadas en las proximidades del domicilio del actor, y se verifica que este recibe correspondencia relativa al sindicato al que se encuentra afiliado en un apartado postal privado del que es titular;

los derechos fundamentales del actor a libertad sindical y a la garantía de indemnidad del trabajador, citando las SsTS de 16-4- 1.997, las STCo dde 18-1-1.993 y 19-1-2.006 y el art. 5 c) del Convenio 158 de la OIT, por cuanto que se considera que el despido del actor obedece a una represalia empresarial por la labor por este desempeñada como representante de los trabajadores en la empresa, así como por las diversas acciones entabladas por él frente a la misma;

para el caso de que se considere que no concurre ninguna de las causas de nulidad invocadas, se denuncia infracción del art. 96.2 del Ley reguladora del Estatuto del Empleado Público que otorga el ejercicio de la opción en caso de despido al personal laboral fijo y no al ente público del que dependa;

- y finalmente, y para el mismo caso, se denuncia infracción del art. 1 del Convenio 135 de la OIT, así como de los arts. 56 y 68 E.T en relación con el art. 110.2 de la LRJS , al considerar, que dado que el actor fue miembro del Comité de empresa de la demandada hasta el 31-7-2.011, y que fue despedido el día 30-7-2.012, le corresponde a él y no al empresario ejercitar la opción entre la readmisión y la indemnización, debiendo quedar excluidos del cómputo del año a que hace referencia el art. 68 E.T , los días durante los cuales se tramitó el expediente disciplinario.

En el motivo que el Abogado del Estado destina a la censura jurídica se denuncia infracción de los arts. 85. I ) y c) del III Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos en relación con el art. 54 E.T y 108 de la LRJS , por cuanto que se considera que dado que el actor desarrollaba una actividad económica por la que se encontraba dado de alta en el IAE, tenía CIF a nombre de una sociedad y se encontraba registrado en Autónomos, incurrió en una situación que habría requerido del previo reconocimiento de compatibilidad con arreglo al art. 14 de la Ley 53/1984 , y habiéndose prescindido del mismo procede acudir a la sanción disciplinaria que proceda con arreglo al art. 20 de la propia Ley.

TERCERO.- Para resolver la primera de las objeciones de carácter sustantivo efectuadas por el actor respecto de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se debe partir del contenido del último párrafo del apartado 1 del art. 55 del E.T que exige en los casos de despido disciplinario, como una formalidad necesaria para la adopción de tal sanción que 'si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a dicho sindicato', trámite de audiencia este al que se refiere el apartado c) del art. 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical respecto de aquellos delegados sindicales que prevé el art. 10.1 de la la propia, esto es, los que designen en empresas con más de 250 trabajadores, aquellas secciones sindicales que se encuentren representadas en el Comité de Empresa.

Acudiendo al relato histórico de la resolución recurrida, en el mismo consta que a la fecha del cese que se impugna el actor se encontraba afiliado al sindicato Solidaridad Postal, sindicato este que no tenía representación alguna en el Comité de Empresa de Alicante a dicha fecha, y ello porque sus candidaturas en las elecciones celebradas para configurar tal órgano de representación unitaria de los trabajadores, no fueron proclamadas por la mesa electoral, decisión esta que fue ratificada en ulterior laudo arbitral, a su vez confirmado por sentencia del Juzgado de los Social número 2 de Alicante de fecha 2-11-2.011 . Por ello, y con independencia de que el sindicato en cuestión hubiese nombrado anteriormente un delegado sindical en atención a otra representación, la existente a fecha 23-5-2.010, lo cierto es que la fecha del cese no puede hablarse de la existencia de tal delegado, a los efectos del art. 55.1 E.T en relación con el art. 10 de la LOLS , pues el nombramiento debe entenderse expirado desde el momento en que la sección sindical a la que representa pierde su representación en el Comité de Empresa.

CUARTO.- En lo referente a las vulneraciones de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, se alega que las mismas se han producido puesto que en la investigación previa que dio lugar al posterior expediente sancionador que finalizó con la decisión que se ahora se impugna, se efectúo un seguimiento en las proximidades del domicilio del actor y se comprobó por la demandada que era titular de un apartado de correos a donde le remitía correspondencia el sindicato Solidaridad Postal del que el actor es Secretario de Organización.

Para resolver este motivo, se ha de señalar que consta en los hechos probados que en atención, se dice al número de bajas por enfermedad común, ausencias no justificadas, días de huelga y días de liberación sindical, y días que disfrutó el actor en

concepto de vacaciones y permisos, el día 28-11-11 se acordó por la demandada realizar una investigación pre-eliminar para el esclarecimiento de hechos y obtención de pruebas, emitiéndose un informe en fecha 6-2-2.012, que los hechos probados dan por reproducido en cuya elaboración se han tomado fotografías de la fachada del domicilio del actor, del local que explota y de su buzón de correos, así como se ha comprobado por la demandada que el actor es titular de un apartado de correos donde recibe correspondencia del sindicato al que está afiliado, que así mismo se llevaron a cabo comprobaciones en internet relativas a la actividad política, sindical y económica del actor, lo que tras la instrucción de un expediente contradictorio, llevó a que se sancionase al actor con un despido disciplinario por desarrollar actividades económicas sin haber obtenido la declaración de compatibilidad, actividad que se decía ha compatibilizado con los tiempos de ausencia de la empresa.

Pues bien, lo cierto es que la actividad desarrollada que el actor considera vulneradora de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones postales no ha sido relevante a la hora de configurar la redacción de hechos que obra en la carta de despido, lo que hace que con independecia de que se haya podido llevadr a cabo por la empresa una conducta que vulnere tales derecho la misma resulta ajena al despido. Pero es que por otro lado, y a mayor abundamiento, en las fotografías que se anejan a la investigación previa, ninguna vulneración del derecho a la intimidad del actor puede entenderse quebrantado, pues su imagen no aparece siquiera captada en ninguna de ellas, ni de las mismas cabe inferir intromisión alguna en el ámbito de la privacidad del actor que configura su intimidad, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal Constitucionalidad ha declarado en este sentido, STC. 10 julio 2000 que 'el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 CE EDL 1978/3879, se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE EDL 1978/3879 reconoce e implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'., SSTC 170/1997 , 231/1988 , 197/1991 , 57/1994 , 143/1994 , 207/1996 y 202/1999 ,. Y lo misma cabe predicar respecto del secreto de las comunicaciones postales, pues no consta en modo alguno que se haya por la empresa tomado conocimiento del contenido de las mismas, sino que esta se ha limitado a constatar que el actor es titular de un apartado de correos.

QUINTO.-Para analizar las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas en el tercer motivo que se destina a la censura jurídica, esto es, las que afectan al derecho a la libertad sindical, y al derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto a la garantía de indemnidad por el ejercicio de tales derechos, hemos de partir de los siguientes datos que obran en el relato histórico de la resolución recurrida relativos a la actividad sindical desarrollada por el actor y a las acciones sindicales y judiciales por el ejercitadas, tanto como representante de los trabajadores como a título individual:

el actor que presta trabajo en la demandada Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos como Agente de Clasificación 2 desde su ingreso en la demandada ha sido miembro de su Comité de Empresa, resultando elegido en las elecciones celebradas en los años 1.999 y 2.003 por el Sindicato de Trabajadores de la Administración, y en las del año 2.007 por el Sindicato libre;

en las elecciones correspondientes al año 2.011 el actor presentó candidatura por el Sindicato al que se encuentra afiliado actualmente, Solidaridad Postal, organización de la que es el Secretario de Organización , si bien la candidatura no fue proclamada por la Mesa, ante la que se presentó reclamación arbitral por dicho sindicato que fue desestimada y posterior acción judicial para anular el laudo, laudo que previa demanda del sindicato del actor fue anulado por Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Alicante de fecha 2-11-2.011 , dictándose nuevo laudo en fecha 18-5-2.012 que rechazó nuevamente la reclamación de la candidatura;

entre 1.999 y 2.011 el actor ha denunciado a la empresa en 10 ocasiones ante la Inspección de Trabajo, entre otras materias por ausencias de cotización de determinados trabajadores, por no conceder el crédito sindical en el año 2.001; por falta de consignación en los recibos de salarios de los conceptos devengados en el año 2.003; tres en el año 2.004 por causas relativas a la contratación temporal, otra más en 2.006 por la misma causa, y otra al menos de febrero de 2.011 por idéntica causa que dio lugar a que se levantase acta en fecha 3-2-2.012, la cual dio lugar a un acta de infracción de fecha 8-2-2.012 con propuesta de sanción de 6.250 euros, lo que fue archivado por resolución de la Dirección Sindical de Educación, Formación y Trabajo;

el actor promovió acción judicial impugnado la extinción de su contrato temporal correspondiente al periodo 1-10-1.996 a 10-2- 1.997 que fue desestimada tanto por el juzgado de lo Social como por esta Sala; en el año 2.002 promueve acción de despido impugnado una nueva extinción contractual que si bien es desestimada en la instancia en sentencia de fecha 28-5-2.002 , posteriormente en Sentencia de esta Sala de 7-11-2.002 , que revoca la anterior, se condena a la empresa a readmitir al actor;

como representante del Sindicato Solidaridad Postal el año 2.008 el actor presentó demanda de tutela de libertad sindical, que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, a su vez revocada por Sentencia de esta Sala de 18-12-2.008 , que estimó parcialmente la pretensión ejercitada;

el actor promovió igualmente procedimiento de impugnación de sanción contra la sanción de suspensión de empleo y sueldo que se le impuso en fecha 26-9-09, siendo tal sanción confirmada por Sentencia de fecha 26-9-2.010 .

el actor presenta un cuadro clínico de ansiedad y depresión que se remonta al año 2.004, con periodos de recuperación y recaída, ha estado en seguimiento en la Unidad de Salud Mental desde el menos el año 2.010.

como ya se ha dicho el día 28-11-2.011 la empresa acuerda efectuar una investigación preeliminar por presunta baja laboral fraudulenta en atención al número de bajas, ausencias y faltas de asistencia al trabajo por parte del actor en los últimos 7 años (1399 días de baja por IT derivada de enfermedad común) 18 ausencias injustificadas, 65 días de huelga, 626 días de liberación sindical y 255 días de vacaciones y permisos, tras lo cual y en fecha 14-2-2.012 se acuerda la incoación de un expediente disciplinario, con inmediata suspensión de empleo y sueldo del actor que finaliza con resolución de 18-7-2.012 en la que se acuerda el despido disciplinario del actor por realización de actividades económicas sin haber solicitado compatibilidad.

Expuestos estos datos, cabe señalar que el art. 90.1 de la LRJS establece que 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Dicha norma debe ponerse en conexión con reiterada doctrina del TC, expuesta entre otras en la STC 87/2004, de 10 de mayo que en el segundo de sus fundamentos de derecho expone que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 EDJ1989/6389 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3 , por todas).'.

Y dicho lo anterior, se ha de señalar que la Sala, contrariamente a lo resuelto en la instancia, considera que el actor ha aportado indicios suficientes acreditativos de que a lo largo de la extensa relación laboral que ha mantenido con la demandada ha sido un trabajador que ha ejercitado en diversas ocasiones su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), para la defensa de sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con distinta suerte en los diversos procesos entablados, así como un trabajador que en su condición de afiliado a diversas organizaciones sindicales, ha desarrollado una amplia acción sindical (parte del contenido esencial del derecho a la libertad sindical reconocido en el art. 28 de la CE , en relación con los arts. 2 y 8 de la LO 11/1985 de 2-8 Libertad Sindical ) en el seno de la demandada promoviendo diversas reclamaciones, participando en los órganos de representación unitaria de los trabajadores...etc. Ante las circunstancias expuestas la empresa a partir del mes de noviembre de 2.011, una vez que ha cesado el actor como miembro del Comité de empresa, lo que merma sus garantías frente a decisiones empresariales, bajo el pretexto de los días de ausencia que ha disfrutado el actor en los últimos 7 años por variadas causas, se meten en un mismo saco las bajas por enfermedades común, los días de liberación sindical, los días de asuntos propios, y las vacaciones y permisos retribuidos, decide abrir una 'investigación preliminar', que no es sino una especie de causa general contra el trabajador que da lugar a un expediente disciplinario en el que la falta que se imputa al trabajador nada tiene que ver con aquella que dio lugar a la investigación preliminar cual es la realización de actividades económicas sin haber solicitado la declaración de compatibilidad.

Todos estos datos acreditados a nuestro juicio, han de llevar a considerar que el actor ha aportado prueba indiciaria suficiente relativa a la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados, sin que pueda tomarse en consideración lo aseverado en la sentencia de instancia relativo a que si obedeciera a dicha motivación el comportamiento empresarial las represalias hubieran sido adoptadas con anterioridad, pues, como se ha dicho no es hasta el mes de junio de 2.011 cuando el actor pierde su condición de representante de los trabajadores. Ante estos indicios,debe comprobarse- y para lo cual resulta preciso examinar el motivo que a la censura jurídica destina el Abogado del Estado- si el despido, decisión final adoptada por la demandada, es una medida que resulta proporcionada y justificada de forma objetiva y razonable, lo que en nuestro supuesto se ha de traducir en sí la demandada de conformidad con el art. 106 de la LRJS ha probado un incumplimiento contractual por parte del trabajador que resulte merecedor de la mayor de las sanciones disciplinarias que se prevén en la normativa laboral.

Así las cosas, y acudiendo nuevamente al factum de la resolución recurrida, resulta que el actor se encuentra dado de alta tanto en el IAE como en la Cámara de Comercio de Alicante como empresario individual dedicado al alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, habiendo fijado su domicilio a tales efectos en el número NUM001 de la CALLE001 de Relleu ( Alicante), donde tiene su sede el local de su propiedad cuyo arriendo constituye el objeto de su actividad empresarial. Si bien es cierto que con carácter previo a la incoación del expediente disciplinario el actor no solicitó compatibilidad alguna para realizar esta actividad con su actividad en correos, lo cierto es que, como resulta de la existosa revisión que se propuso para el quinto de los hechos probados , el actor solicitó la compatibilidad por correo electrónico el 20 de marzo de 2012, siendo contestado por la Oficina de Conflicto de Intereses el 21 de marzo de 2012 que la actividad de Alquiler de Local estaba exceptuada del régimen de incompatibilidades en atención a lo previsto en el artículo 19 letra a) de la Ley 53/1984 de 26 de diciembre . Dichas contestación de la Oficina de Conflictos fue comunicada a la empresa mediante escrito con registro de entrada de Jefatura Provincial de Alicante nº 840 de 30 de marzo de 2012. El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas emitió Resolución el 2 de agosto de 2012, firmada por la Directora de la Oficina de Conflicto de Intereses que se declara que la actividad de propietario de un local comercial en la calle Evaristo Molla nº 44 de la localidad de Relleu del Sr. Nicolas está exceptuada del régimen de incompatibilidades con el trabajo en el centro de tratamiento automatizado de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos. Dicha Resolución se le comunicó a la empresa el 3 de agosto de 2012.; resolución esta que no se funda en el art. 19 a) de la ley 5671983 de régimen de incompatibilidades del personal al servicio del sector público que exceptúa del régimen de incompatibilidades que exceptúa del régimen de incompatibilidades de las actividades derivadas de la administración del patrimonio personal o familiar, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12 de la misma norma , que es a lo que se circunscribe la actividad del actor, sin perjuicio de inscripción en el IAE, o en la Cámara de Comercio, por lo que cualquier sanción por el ejercicio de un actividad privada y legítima resulta manifiestamente desproporcionada, ni aún cuando se haya desarrollado esta actividad durante los periodos de baja de IT, que no resulta en modo alguno fraudulenta, dada la escasa dedicación que requiere la gestión del arriendo de un único local comercial. Por ello procede calificar el cese como nulo con arreglo al art. 55.5 E.T , con las consecuencias que al efecto establece el art. 108 de la LRJS .

Por ello, procede estimar la censura jurídica por el actor en el cuarto de los motivos, a la vez que procede desestimar, el motivo que a tal fin se efectúa por la demandada, resultando inútil el análisis de los dos últimos motivos del recurso que a la censura jurídica se destinan, pues los mismos se hayan supeditados a que el cese se califique como improcedente, y no como nulo, calificación esta última que se considera por la Sala como correcta.

SEXTO. Todo lo razonado nos ha de llevar a la estimación del recurso del actor y a la desestimación del que interpuso la demandada, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en el sentido de declarar la nulidad del cese impugnado condenando a la demandada a la inmediata readmisión del actor con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del cese a razón de 56, 70 euros por día.

Se imponen las costas al recurrente vencido, fijándose en 300 euros los honorarios del letrado impugnante

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por EL ABOGADO DEL ESTADO Y CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO QUE INTERPUSO Nicolas contra la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 4 de ALICANTE de fecha 9 DE MAYO DE 2013 en sus autos núm. 857/12 REVOCAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA EN EL SENTIDO DE CALIFICAR EL CESE QUE IMPUGNABA EL ACTOR COMO NULO, CON CONDENA A LA DEMANDADA A LA INMEDIATA READIMISIÓN DE ESTE CON ABONO DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR POR ESTE DESDE LA FECHA DE EFECTOS DEL CESE, HASTA LA DE LA READMISIÓN A RAZÓN DE 57, 30 EUROS POR DÍA.

Se imponen las costas al recurrente vencido, fijándose en 300 euros los honorarios de la graduada social impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0994 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.