Sentencia SOCIAL Nº 1352/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 810/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01352/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000092
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000810 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000016 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Urbano
ABOGADO/A: ARMANDO BENITO CALDERON ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: OBRAS Y CONSTRUCCIONES OBJETIVO 2007 SL ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA ISABEL FERNANDEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 1352/18
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000810/2018, formalizado por el Letrado D. ARMANDO BENITO
CALDERON ALVAREZ, en nombre y representación de Urbano , contra la sentencia número 53/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000016/2018, seguidos a instancia de Urbano frente a la empresa OBRAS Y CONSTRUCCIONES
OBJETIVO 2007 SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Urbano presentó demanda contra la empresa OBRAS Y CONSTRUCCIONES OBJETIVO 2007 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 53/2018, de fecha treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) D. Urbano , comenzó a prestar sus servicios para la empresa OBRAS Y CONSTRUCCIONES OBJETIVO 2007 SL el 26-05-15, a jornada completa, con la categoría profesional de Ingeniero Técnico, con un salario bruto diario en cómputo anual de 65,71 euros, sujeto en cuanto a las restantes condiciones a lo establecido en el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias.

2º) El demandante era la persona que controlaba la actividad de los restantes empleados de la empresa, obras, materiales y gastos devengados por cada uno de ellos, a cuyo fin se reunía todos los viernes con el Encargado que era quien acudía regularmente a las obras y controlaba al personal, ya que el demandante solamente de manera muy esporádica acudía personalmente a las obras.

El actor tenía a su disposición una tarjeta de crédito de la empresa con la cual abonaba todos los gastos que pudiese generar en su trabajo, entre ellos el consumo de combustible para su vehículo particular.

El mismo se fijaba su propio horario, si bien habitualmente acudía a la empresa entre las 08:30 o 09:00 horas hasta las 14:30 o 15:00 horas.

Desde mediados de noviembre de 2017 el demandante dejó de acudir regularmente por la empresa sin expresar motivo alguno, por lo cual cuando la Administrativa tenía que realizar alguna consulta le llamaba por teléfono; llamadas que inicialmente fueron atendidas por el demandante, pero al poco tiempo dejó también de atenderlas, habiendo dejado de tener igualmente las reuniones de los viernes con el Encargado.

En la última semana de noviembre el demandante acudió a la empresa, manifestando al empresario que cesaba.

3º) El 01-12-17 la empresa procedió a dar de baja en la Seguridad Social al demandante, figurando como motivo 'despido disciplinario'.

4º) Al demandante se le abonó la cantidad de 1.528,17 € líquidos el 22-12-17, quedando pendientes de pago las cantidades siguientes por su importe líquido: Mes de noviembre, 1.211,00 € P/P Paga extra y Vacaciones, 3.001,37 € TOTAL: 4.212,37 € Abonado: 1.528,17 € Diferencia: 2.684,20 € 5º) El precio de la hora extra se fija en 15,71 €.

El kilometraje por uso de vehículo propio está fijado en 0,32,06 €/kilómetro.

El demandante repostó su vehículo utilizando para ello la tarjeta de crédito de la empresa, en las siguientes fechas y con los cargos que se expresan: FECHA IMPORTE FECHA IMPORTE FECHA IMPORTE 29-11-16 51,89 12-12-16 50 22-12-16 50 23-03-17 48 05-04-17 50 24-04-17 51,69 26-05-17 57,60 06-06-17 50 09-06-17 38,32 23-06-17 50 14-07-17 47 14-07-17 48,53 21-07-17 83,65 01-08-17 47,83 16-10-17 30 02-11-17 20 6º) Por D. Urbano se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 27-12-17, celebrándose el mismo el 09-01-18 con la sola asistencia de la parte conciliante por lo que se tuvo por Intentado Sin Efecto.

7º) El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

8º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Urbano contra la empresa OBRAS Y CONSTRUCCIONES OBJETIVO 2007 SL en materia de despido, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento; y estimando parcialmente la acción acumulada de reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada citada a abonar al actor la cantidad de 2.684,20 € líquidos en concepto de nómina del mes de noviembre y liquidación'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Urbano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo conoció de los autos 16/2018, promovidos a instancia de don Urbano , en impugnación del despido disciplinario decidido por la empresa demandada y en reclamación de cantidades correspondientes a parte proporcional de paga extra, kilometraje, horas extraordinarias y parte proporcional de vacaciones devengadas. Con fecha 31 de enero de 2018 se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda, desestimando la acción de despido y acogiendo parcialmente la de reclamación de cantidad. Disconforme con la resolución de instancia, recurre en suplicación el trabajador demandante, planteando tres motivos en su recurso.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS , en relación con el artículo 105.2 de la misma Ley . Expone el recurrente que el Decreto de 11 de enero de 2018 admitió a trámite la demanda contra el despido disciplinario, por lo que el trámite correspondiente a esa modalidad procesal es el previsto en los artículos 103 y siguientes de la LRJS , resultando por ello de aplicación el artículo 105 que dispone que en los procedimientos de despido no se admitirán al demandado otros motivos de oposición que los contenidos en la comunicación escrita del despido. Añade que en el acto de la vista se alegó por la parte contraria, como motivo de oposición, que no se produjo despido de ningún tipo, por lo que se introduce un elemento nuevo que crea un grave perjuicio a la parte recurrente y que, en aplicación del citado artículo 105, no debería ser estimado por causar indefensión y contravenir la buena fe procesal.

El artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dispone que el recurso de suplicación tendrá por objeto, entre otros, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión y que además se cumplan los siguientes presupuestos: a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó; b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma; y c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

Además hay que tener en cuenta el artículo 105 de la LRJS , que regula la posición de las partes en la modalidad procesal de despido, y cuyo apartado dos señala que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita del despido. En base a este precepto entiende la parte recurrente que se ha producido indefensión al introducir la empresa demandada, como motivo de oposición, un elemento nuevo al alegar que no se produjo despido de ningún tipo.

La alegación del recurrente ha de ser rechazada por los siguientes motivos: en el acto de la vista no se alegó la indefensión por la parte demandante frente a la contestación a la demanda, ni se formuló queja o protesta alguna, por lo que, según lo expuesto más arriba, no cabe que por vía de recurso se denuncie ahora la indefensión; en segundo lugar porque la empresa contestó a la demanda en los términos en que ésta había sido planteada por el trabajador, en concreto en el hecho segundo de la demanda donde se afirma que la mercantil demandada comunicó verbalmente al trabajador que el contrato quedaba rescindido por despido disciplinario, sin que haya existido comunicación alguna, ni anterior ni posterior, sobre la causa del despido.

Así al alegarse un despido verbal es obvio que no hubo comunicación escrita del mismo, y tampoco se narra en la demanda la supuesta causa invocada por la empresa para proceder al despido disciplinario del trabajador.

Frente a esa afirmación contenida en la demanda, la empresa al contestar a la demanda alega que no hubo despido alguno sino un cese voluntario del trabajador en su puesto de trabajo, hecho que en el juicio fue objeto de prueba y apreciado así por el magistrado de instancia. Ninguna indefensión pudo provocar al recurrente esta alegación pues conocía perfectamente el devenir de los hechos al ser protagonista de los mismos.



TERCERO.- Los motivos segundo y tercero se formulan al amparo del apartado b) del artículo 193, en relación con la prueba documental aportada por la parte recurrente y la aportada por la parte demandada.

Señala el recurrente que los motivos expresados por el juzgador de instancia para la desestimación de la demanda no podrían prosperar por ausencia de soporte probatorio.

Viene la parte recurrente a realizar una valoración de la prueba efectuada por el magistrado a quo, señalando que el actor aportó la constancia documental de que la empleadora le dio de baja ante la administración competente previo despido disciplinario de facto, mientras que la única actividad probatoria de la parte demandada fue la prueba testifical. Insiste en que la prueba documental aportada en el acto de la vista contradice las versiones ofrecidas en el juicio, concluyendo que la prueba aportada por el trabajador debió considerarse acreditado que acudió y realizó sus funciones hasta el último día.

Para resolver estos motivos del recurso, hemos de partir de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. En efecto, a diferencia del recurso ordinario de apelación en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida, el recurso de suplicación -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal 'ad quem' sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del artículo 193 de la LRJS según se articula una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el Art. 202.1 de la LRJS ; se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias posibilitadas en los artículos 202.2 ó 202.3 de la LRJS . Tal extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación viene asentada en constante jurisprudencia, citándose, a título de ejemplo, las SSTS de 19-10-79 , 22-4-70 y 21-6-71 , por lo que aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, transcendieran al orden público procesal, dada la naturaleza de derecho o 'ius cogens' (derecho necesario) que provoca su aplicabilidad incluso de oficio, y confieren (en este único caso) acceso incondicionado a la suplicación.

Además debe precisarse que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia (STCT 31-5-86 , 19-1-87 , 12-3-87 y 24-3-87 ) de forma que el motivo amparado en el artículo 193 b) de la LRJS si no es acompañado de algún otro amparado en el artículo 193 c) de la LRJS es inoperante. Por otra parte el artículo 193 b) de la LRJS , exige la observancia de los siguientes requisitos: a) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SSTS 24-4-72 , 15-10-75 , 2-7-80 , 15-12-82 , 18-7-84 y 3-3-87 ).

b) Que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( SSTS 19-11-87 y 18-1-88 ).

c) Su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo' porque no cabe sobreponer la evaluación personal, hecha por la parte, sobre el resultado, más objetivo, inferido por el Magistrado ( SSTS 19-11-87 y 18-1-88 ).

d) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido en la sentencia que se entiende equivocado ofreciendo, además, el texto concreto a figurar en la narración que se tilde de errónea, bien sustituyendo algunos de sus extremos, bien completándolo ( SSTS 19-11-87 y 18-1-88 ).

e) Han de citarse con detalle individualizado los documentos o pericias obrantes en el proceso y que ponen de relieve la equivocación ( SSTS 19-11-87 y 18-1-88 ).

f) La revisión fáctica pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva ( SSTS 19-11-87 y 18-1-88 ).

g) Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error fáctico los documentos hábiles que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad.

( SSTS 19-11-87 y 18-1-88 ).

h) Unicamente puede prosperar el error denunciado si no existe contraposición entre documentos o pericias que aparezcan contradichas por otros elementos de prueba integrados en autos ( SSTS 29-3-88 , 19-4-88 y 7-6-88 ).

i) Sólo las pruebas documental y pericial son aptas para amparar este tipo de motivo ( artículo 193 b) LRJS y STS 11-5-87 ).

j) El error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma ha de formalizarse por vía del artículo 193 c) LRJS .

En el presente caso la denuncia de la parte recurrente no puede prosperar al no cumplirse la regulación legal expuesta sobre el recurso de suplicación. Así la parte recurrente realiza una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio para extraer una conclusión distinta a la del magistrado de instancia, lo que no es posible en el recurso de suplicación que exige la revisión de concretos hechos declarados probados, no una denuncia general como hace la parte. Además la revisión fáctica solamente puede fundarse en prueba documental y pericial, sin que se hayan identificado debidamente los concretos documentos en que la parte basa su denuncia. Por último, no se hace en el recurso alegación alguna de las posibles infracciones normativas o de jurisprudencia contenidas en la sentencia recurrida, sin que esta omisión pueda ser suplida por el tribunal, pues se colocaría en el lugar que corresponde a las partes. Es por lo expuesto que el recurso ha de ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Urbano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa OBRAS Y CONSTRUCCIONES OBJETIVO 2007, sobre Resolución de Contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.