Sentencia SOCIAL Nº 1352/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 789/2022 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 789/2022

NIG PV 48.04.4-20/010874

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0010874

SENTENCIA N.º: 1352/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA María Purificación, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao , de fecha 15 de Septiembre de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD(RPC), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA María Purificación , frente al AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Dña. María Purificación fue contratada por D. Mauricio. como oficial administrativo de 1ª desde el 23-2-2017.

Tras la jubilación del citado, el AYUNTAMIENTO de BARAKALDO se subrogó el 29-9-2018 en el contrato de trabajo suscrito por la demandante, asumiendo las condiciones laborales determinadas en aquel. Esta decisión afectó asimismo a otros dos trabajadores.

2º.-)Desde la indicada fecha, la actora se ha mantenido en el disfrute de las condiciones de trabajo reconocidas por el anterior empleador. Esta situación era compartida por las otras dos personas que fueron subrogadas, al menos hasta el 4-11-2020, fecha en la que la demandada emite Decreto por el que se reconoce a estos dos trabajadores las mismas condiciones que disfruta el resto de trabajadores del AYUNTAMIENTO.

3º.-)Prestaban servicios en el departamento de recaudación, desempeñándose con un horario distinto al de los empleados públicos que desarrollan la misma actividad, correspondiente al regulado por el convenio de oficinas y despachos vigente en el TH de Bizkaia.

4º.-)Bajo hipótesis estimatoria la jornada sería de 1647 horas, se habrían generado diferencias en la suma de 3456,10 euros (a razón de 36,38 euros por cada hora extraordinaria).

5º.-)Los otros dos compañeros de la actora, que también habrían prestado servicios para el empleador citado en el ordinal 1º del relato, litigaron en su día postulando por su fijeza, recayendo sentencia del TSJ el 18-2-2020 confirmatoria de una anterior del JS nº 1 de esta plaza (de 17-9-2019). Este pronunciamiento habría declarado la existencia de una cesión ilegal entre el empleador al que se cita en el ordinal 1º y el AYUNTAMIENTO de BARAKALDO, declarando la condición de indefinidos no fijos a los dos compañeros de la actora.

6º.-)Se presentó RAP el 2-12-2020, siendo esta ampliada el 1-7-2021, en la que se incorporó la pretensión de que la actora ostentar a carácter indefinido y fijo al servicio del.

La empleadora reconoció por Decreto de fecha 26-2-2021 el carácter indefinido no fijo del vínculo suscrito con la actora, así como la antigüedad remitida al 23-2-2017. Ese Decreto reconoció la vinculación de la actora al régimen jurídico vigente para el personal del AYUNTAMIENTO de BARAKALDO, constituyendo una deuda salarial en concepto de atrasos desde noviembre de 2019.

7º.-) A fecha de 28-7-2021 la parte actora habría reiterado su petición de ver compensados por descansos los excesos horarios en que afirmaría haber incurrido a lo largo de 2019'.

SEGUNDO.-La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. María Purificación frente al AYUNTAMIENTO de BARAKALDO, en autos 1010/2020, reconozco el derecho de la actora a disfrutar descansos compensatorios sobre 95 horas de trabajo, correspondientes a excesos de jornada generados a lo largo del año 2019, absolviendo a la empleadora del resto de pretensiones'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA María Purificación,que fue impugnado por la - Entidad demandada-, AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 10 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 14 de Junio, lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Dña. María Purificación frente al AYUNTAMIENTO DEe BARAKALDO, reconociendo derecho de la actora a disfrutar descansos compensatorios sobre 95 horas de trabajo, correspondientes a excesos de jornada generados a lo largo del año 2019. En Auto de aclaración se modificó el Fallo de la Sentencia en el sentido de precisar que las horas de descanso compensatorio serán las resultantes de multiplicar 95 por el factor de corrección 1,75.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación Dña. María Purificación, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 44 ET,y 3.1 Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 y 103.3 CE. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que el objeto de la controversia es determinar si el vínculo laboral entre las partes es fijo o indefinido no fijo; que, si bien dos compañeros de trabajo de la demandante plantearon cuestión parecida, son supuestos distintos, porque el título por el que adquirieron la condición de empleados del Ayuntamiento demandado era distinto, pues en aquel caso fue por concurrir cesión ilegal, en tanto que en el caso ahora examinado lo es por internalizar el Ayuntamiento la actividad que había subcontratado con la empleadora de la demandante, sin que exista reclamación por cesión ilegal; que ha de estarse a la doctrina de la STJUE de 31 de junio de 2019, C-317, Asunto Correia Moreia; que la sucesión de empresa que se produce no puede alterar la calificación del vínculo laboral de la demandante, que era indefinida en su empresa y debe mantenerse así en el Ayuntamiento, pero no indefinida no fija.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la Sentencia recurrida, en relato no combatido en el recurso, en lo que son necesarios para resolver el recurso. Son los siguientes: la demandante fue contratada por D. Mauricio. como oficial administrativo de 1ª desde el 23 de febrero de 2017; tras la jubilación del citado, el AYUNTAMIENTO de BARAKALDO se subrogó el 29 de septiembre de 2018 en el contrato de trabajo suscrito por la demandante, asumiendo las condiciones laborales determinadas en aquel, en decisión que afectó asimismo a otros dos trabajadores; desde dicha fecha la actora se ha mantenido en el disfrute de las condiciones de trabajo reconocidas por el anterior empleador; el Ayuntamiento emite Decreto el 4 de noviembre de 2020 por el que se reconoce a estos dos trabajadores las mismas condiciones que disfruta el resto de trabajadores de la entidad; la demandante y sus compañeros prestaban servicios en el Departamento de recaudación, desempeñándose con un horario distinto al de los empleados públicos que desarrollan la misma actividad, correspondiente al regulado por el Convenio de oficinas y despachos vigente en Bizkaia; los otros dos compañeros de la actora, que también habrían prestado servicios para el empleador citado,litigaron en su día postulando por su fijeza, recayendo Sentencia del TSJ el 18 de febrero de 2020 confirmatoria de una anterior del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 17 de septiembre de 2019) que había declarado la existencia de una cesión ilegal entre el empleador al que se cita en el ordinal 1º y el AYUNTAMIENTO de BARAKALDO, declarando la condición de indefinidos no fijos a los dos compañeros de la actora; el Ayuntamiento demandado ha reconocido por Decreto de 26 de febrero de 2021 el carácter indefinido no fijo del vínculo suscrito con la actora, así como la antigüedad del 23 de febrero de 2017.

Para resolver la cuestión planteada, estaremos a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada en dos Sentencias de 28 de enero de 2022 - Rcud. 3779/20 y 3781/20 -, en las que se abordaba el caso de un Ayuntamiento que acordó asumir directamente la gestión completa del servicio de atención domiciliaria y subroga a la trabajadora demandante, comunicándole su integración como indefinida no fija. En estas dos Sentencias la Sala Cuarta del TS razona sobre el concepto de subrogación, la necesidad de no alterar el carácter del contrato en aplicación del art. 44 ET y art. 3.1 de la Directiva 2001/23 cuya finalidad es garantizar la continuidad de los contratos sin modificaciones e impedir que los trabajadores afectados se vean en situación menos favorable por el hecho de la trasmisión, se apoya en doctrina del TJUE (asuntos C-478/03, C-416/16 y C-336/15), en especial en la STJUE 13 de junio de 2019 (Correia Moreira, C-317/18). El TS concluye que de las previsiones del art. 103.3 CE no puede derivar un impedimento de las consecuencias de la Directiva y que no es de aplicación la figura del indefinido no fijo porque se pensó para otra cuestión, esto es, para resolver el conflicto entre acceso al empleo público y contratación temporal, recordando también que la STC 252/2005 admitió la subrogación sin someterla a restricción. El TS matiza que esta solución solamente se mantiene mientras la trabajadora se adscriba a la unidad productiva, no adquirida incondicionalmente en todo el ámbito de la empleadora.

Los concretos razonamientos del TS en la Sentencia dictada en el Rcud. 3781/20 han sido los siguientes:

'(...) QUINTO.- Alcance de la 'subrogación' respecto de la modalidad contractual previa.

1.Alcance del artículo 44.1 ET .

A)Constituye un presupuesto pacífico del problema el que entre la mercantil empleadora (Servisar SS. Sociales S.L.) y la Corporación Pública (Ayuntamiento de Pamplona) ha existido una transmisión de unidad productiva autónoma, lo que el artículo 44.2 ET viene definiendo como 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Como consecuencia de ello, no se extingue la relación laboral 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales' ( Art. 44.1 ET ).

B)Como hemos recordado en la STS (Pleno) 402/2018 de 17 abril (rcud. 78/2016 ; Seda Solubles S.L.), la actual regulación del art. 44 ET fue obra de la Ley 12/2001 de 9 julio, que ha sido la encargada de introducir las modificaciones necesarias para adaptar nuestras disposiciones a la Directiva 98/50/CEE y en concreto de transponer la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, derogatoria de las Directivas anteriores sobre la materia [la 98/50 y su antecedente modificado, la Directiva 77/187/CEE ].

C)La STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016 ; Cleanet Empresarial S.L.) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el presente para concordarla con la del TJUE. En consecuencia, declara que 'el hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación' del régimen jurídico previsto por el artículo 44 ET para la subrogación empresarial.

Viene lo anterior a significar que el régimen subrogatorio debe considerarse como un conjunto de previsiones y que no es admisible su fragmentación, ni siquiera cuando la transmisión de la unidad productiva deriva de la norma que pretende parcelar esa regulación y aplicar solo una parte de la misma.

D)Con cita de abundante doctrina, la STS 78/2021 de 21 enero (rc. 47/2019 ) recuerda que para determinar el alcance del artículo 44.1 ET venimos atendiendo a su finalidad: favorecer la estabilidad en el empleo ante un cambio de empleador para que los afectados por dicho mecanismo puedan mantener ante el nuevo empresario los mismos derechos que tenía reconocidos con el anterior. 'La empresa entrante pasa a ocupar el lugar de la saliente respecto de los concretos trabajadores afectados por el cambio empresarial sin que ello se altere por el mero hecho de que dicha situación opere sobre una unidad productiva autónoma y sobre la mayoría o la totalidad de los que a ella estén adscritos'.

E)Del artículo 44.1 ET no deriva un mandato directo y explícito para que la trabajadora demandante mantenga la condición de fija, pero sí una regulación cuya clara finalidad es que el tipo de vinculo existente conserve sus características, sin alteración, como consecuencia del cambio de empleador.

2.Alcance de la Directiva 2001/23 .

A)La ya mencionada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , se ocupa de la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Como manifiesta el texto introductorio, tiene como objeto 'proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos' (Considerando 3 de la Directiva 2001/23 ; y STJUE 16/Octubre/2008, asunto Kirtruna , S.L, ap. 43), de manera que 'el cedente continúe siendo, después de la fecha de transmisión, y junto al cesionario, responsable de las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo o de una relación laboral, lo que supone que, en todo caso, dichas obligaciones se transfieren al cesionario en esa misma fecha' ( SSTJUE 14/Noviembre/1996. asunto Rotsart de Hertaing , ap. 23: y 26/Mayo/2005. asunto C-478/03 , ap. 40).

B)Interesa advertir que la norma es aplicable 'a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva'.

De este modo, que el cesionario de la actividad sea una persona jurídica de Derecho Público no excluye la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la norma, con independencia de que dicha persona jurídica sea una entidad pública encargada de un servicio público. Que el nuevo empleador sea (como en el caso de Pamplona) un Ayuntamiento no impide que la Directiva se aplique a la transmisión de las actividades que desarrollaba una empresa ( STJUE 20 de julio de 2017, Piscarreta Ricardo, C-416/16 ).

C)Como es lógico, el mantenimiento de los derechos de las personas afectadas aparece plasmado de manera clara; el artículo 3.1 dispone que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso'.

Debe recalcarse que el objeto de la Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión ( STJUE de 6 de abril de 2017, Unionen, C-336/15 ).

3.La doctrina Correia Moreira.

A)Especial significado posee para el tema debatido la STJUE 13 junio 2019 (C-317/18 , Correia Moreira) que aparece invocada constantemente a lo largo de este procedimiento, comenzando por la propia demanda que lo activó.

Para valorar esa decisión interesa recordar que la trabajadora del caso, ocupando un puesto 'de confianza' en la empresa cedente (Parque Ferial de Portimao) es asumida por el Ayuntamiento. Pero, aplicando al caso la legislación portuguesa: 1º)exige que la trabajadora se someta a un procedimiento público de selección; 2º)contempla el surgimiento de un nuevo vínculo (no se mantiene el anterior); 3º)su eventual integración en la función pública supondría una disminución de su salario durante un período de al menos diez años.

B)La STJUE examinada considera que esa situación es incompatible con la Directiva.Subraya que las consecuencias descritas, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión.

C)El respeto a la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros ( art. 4.2 TUE ) no puede interpretarse en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito.

D)En su parte dispositiva concluye que la Directiva 2001/23 (en relación con el artículo 4.2 TUE ) 'se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario'.

4. Conclusión.

De cuanto hemos expuesto resulta que cuando existe, como es el caso, transmisión de una unidad productiva autónoma el ordenamiento jurídico prescribe la subrogación del nuevo empleador en las relaciones laborales preexistentes. No es admisible una parcelación subjetiva o la minoración de los efectos, como sucede cuando la modalidad contractual se altera en tal dirección.

Las posibles dudas existentes han sido despejadas por la STJUE 13 junio 2019 , no porque se trate de un supuesto igual al presente sino, porque advierte que va contra el Derecho de la UE la minoración de derechos derivada de la condición pública del empleador cesionario.

La invocación que la STSJ recurrida realiza al respeto a las estructuras constitucionales de cada país aparece expresamente rebatida por el Tribunal de Luxemburgo. Quiere ello decir que de las previsiones del artículo 103.3 CE (acceso a la función pública respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad) no puede derivar un argumento que impida aplicar las consecuencias dimanantes de la Directiva.

SEXTO.- Disfunciones derivadas de la aplicación de la categoría de PINF a estos casos.

A)Hay un par de poderosas razones por las que no consideramos acertada la aplicación de la condición de PINF a quienes venían trabajando al amparo de contratos fijos y, como consecuencia de una trasmisión de empresa, resultan subrogados por una Administración Pública.

B)En primer término, la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras.

Como hemos recordado (Fundamento Tercero) el origen de esta construcción se halla en la necesidad de conciliar las consecuencias de los incumplimientos en materia de temporalidad (acceso a la fijeza) con las exigencias constitucionales sobre acceso a la función pública. La desnaturalización del tipo de contrato existente (temporal) y su acceso a otra categoría (indefinido) aparece como una consecuencia favorable para la persona afectada. La 'no fijeza' matiza esa consecuencia, pero juega en favor de una mejora de la posición jurídica mantenida por quien trabaja.

Sin embargo, en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF. La Sra. Purificacion prestaba sus servicios al amparo de un contrato a tiempo completo y de duración indefinida, por lo que alteración acogida por la sentencia recurrida menoscaba su posición. La 'no fijeza' viene a empeorar su posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza.

La condición de PINF surge por una irregularidad de cuya responsabilidad no puede eximirse el sujeto empleador, lo que no es el caso de la reversión del servicio.

C)En segundo lugar, la categoría de PINF viene a resolver un conflicto entre dos bloques normativos de carácter interno: el de las reglas sobre acceso al empleo público y el de las consecuencias de los incumplimientos en materia de contratación temporal.

Por el contrario, lo que aquí se plantea es el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público.

La 'interpretación conforme' de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ ) está ahora en juego.

D)Consecuencia principal de que un contrato pertenezca a la condición de PINF es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público.

Para la persona originariamente vinculada mediante un contrato temporal se trata de situación favorable pues sigue prestando sus servicios y se le da la opción de aspirar a hacerlo con fijeza. Sin embargo para la trabajadora recurrente eso mismo supone un claro detrimento pues debilita su vinculación y debe afrontar un riesgo (no superar las pruebas) que antes era inexistente.

SÉPTIMO.- Consideraciones adicionales.

Las dos líneas argumentales que preceden abocan a la estimación del recurso: ello no obstante, conviene que reforcemos esa conclusión con un par de consideraciones adicionales.

1.Acceso originario o derivado al empleo público.

Como queda explicado (Fundamento Primero, apartado 1) no estamos ante un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas. En este sentido, la STC 25/2005 ( Ikastolas) en la que las partes hicieron invocación del art. 103 de la CE y los principios de acceso al empleo público posee unas reflexiones que, indirectamente, concuerdan con el resultado a que accedemos:

En el marco de esa situación de tránsito, el legislador autonómico no podía dejar de atender a las exigencias derivadas de las previsiones normativas generales en materia de sucesión de empresas, toda vez que la publificación de las ikastolas implica un cambio de titularidad de un centro de trabajo con el que no quedan extinguidas las relaciones laborales preexistentes, subrogándose necesariamente la Administración pública en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior titular privado ( art. 44.1 del Estatuto de los trabajadores ).

Como quiera que, por lo que hace al personal no docente que desempeñaba funciones de mantenimiento, conservación y vigilancia, la competencia pública implicada es la propia de las corporaciones locales -por así resultar de lo dispuesto en la legislación educativa, básica y de desarrollo, de la que aquí no se ha hecho cuestión-, no podía la Comunidad Autónoma asumir esa concreta responsabilidad, sino sólo residenciarla en su titular propio, imponiendo así a los Ayuntamientos la obligación de integrar en sus plantillas un personal al que la legislación laboral aplicable exige convertir, en virtud de la subrogación, en personal público, no funcionario, como en el caso debatido en el proceso a quo.

[...]

Por lo demás, el sacrificio de la autonomía se ciñe a los términos estrictamente necesarios para dar satisfacción a esos intereses concurrentes, pues una vez asegurada la integración de los trabajadores en las plantillas municipales (con lo que se facilita el cumplimiento de aquel designio autonómico y se garantiza, al tiempo, el derecho de los trabajadores a la continuidad en su trabajo), las corporaciones ven asegurada su competencia para decidir la forma de gestión de los servicios públicos asumidos y salvada en todo caso su capacidad para adaptar posteriormente sus plantillas laborales y redistribuir sus efectivos en función de las propias necesidades generales y de planificación, sin injerencia alguna del poder de disposición de terceros, más allá de lo que resulte en cada caso de la legislación básica y sectorial correspondiente'.

Es decir, el máximo intérprete de nuestra norma fundamental, bien que en el marco de un debate acerca del alcance de las competencias de la Comunidad Autónoma, no solo admite que la subrogación comporta integración del personal afectado en el organigrama de la Administración cesionaria, sino que lo considera una consecuencia inesquivable, sin someterla a restricción especial.

2.Ley y de Contratos del sector Público.

El art. 130.3 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. dispone que 'En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general'.

Por razones cronológicas la norma es inaplicable, pero su contenido refuerza la coherencia del resultado a que llegamos. Si la norma más específica que nuestro ordenamiento posee carece de restricción acerca del modo en que opera la subrogación, al margen de que no pudiera oponerse lo contrario frente a la necesidad de realizar una interpretación acorde con la Directiva, bien puede deducirse que la ausencia de diferencia es porque el legislador no la considera existente.

3.Legislación impropiamente presupuestaria.

La DA 26ª de la Ley 3/2017, de 27 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, ya aludida (Fundamento Tercero, in initio), contemplaba el caso de 'trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate', prescribiendo que no pueden considerarse empleados públicos del artículo 8 EBEP . Este precepto alude, en su apartado 2.c) la figura del 'Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal'.

La norma añadía, sin embargo, que a esos colectivos 'le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral'. Pero este inciso fue suprimido por la DF 42ª.Uno de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018.

Con independencia de la eficacia que esta supresión pudiera tener y de sus consecuencias, lo cierto es que la subrogación que genera el problema examinado tuvo efectos en marzo de 2017, antes, por tanto, de que se promulgaran las dos Leyes de Presupuestos en liza. En todo caso, digamos que no alteraría el resultado de nuestra reflexión, habida cuenta de la necesidad de acomodar la interpretación de los preceptos internos a las expuestas exigencias y a que la STC de 122/2018, de 31 de octubre de 2018 declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las previsiones de la DA 26ª en la parte referida al personal de que venimos hablando, además de la expuesta al inicio del Fundamento Tercero.

OCTAVO.- Resolución.

1.Fijación de la doctrina unificada.

A la vista de cuanto antecede debemos unificar las dispares doctrinas enfrentadas. Lo hacemos afirmando que cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE . Esta unificación doctrinal también persigue despejar las dudas que pudieran haber suscitado algunas consideraciones albergadas en anteriores sentencias, en las que no se debatía frontalmente la presente cuestión: es el caso, por ejemplo, de la STS 619/2021 de 10 junio (rcud. 4926/2018 ).

2.Aspectos complementarios.

A)En los hechos probados se afirma que la trabajadora demandante tiene una antigüedad reconocida de julio de 2016 y que el Ayuntamiento asume la gestión directa del servicio con fecha 1 de marzo siguiente.

Este dato sirve para advertir que cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración (lo que no es el caso), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera.

B)El presente litigio surge como consecuencia de que el Ayuntamiento comunicó expresamente a la actora que se incorporaba 'como personal laboral indefinido no fijo hasta que se provea la plaza de forma reglamentaria o se proceda a su amortización'.

La solución que hemos dado pacifica el conflicto actualmente existente. Sin embargo, conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar.

C)La impugnación al recurso invoca el tenor de la Ley Foral 2/2018. Conforme a su artículo 67.4 'En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta ahora venía siendo prestado por un operador económico, estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba, que se mantendrá en el puesto de trabajo hasta que las plazas sean objeto de cobertura mediante la normativa de función pública que resulte de aplicación'.

Se trata, por descontado, de previsión que no podía aplicarse en la sentencia referencial tanto por razones cronológicas cuanto territoriales. En todo caso, digamos que a efectos de la contradicción ese dato no es relevante pues la identidad de los fundamentos ( art. 219.1 LRJS ) no va referida a las normas aplicadas por las sentencias sino a la base de las pretensiones. Además, como lo que está en liza es el modo en que interacciona el Derecho de la UE con el interno, a estos efectos, tanto da que concurra una norma estatal u otra autonómica (sin necesidad de adentrarnos ahora en cuestiones competenciales).

Por tanto, del mismo modo que ese dato normativo no ha impedido que estimemos concurrente la contradicción entre sentencias, tampoco podría alterar el resultado de los razonamientos precedentes.

3.Alcance de nuestro fallo.

Las razones y argumentos que acabamos de exponer abocan a la estimación del recurso formalizado por la trabajadora. Conforme al artículo 228.2 LRJS 'Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada'.

A la vista de los términos en que ha discurrido el procedimiento (Fundamento Primero) y de la forma en que debe darse respuesta al debate suscitado procede desestimar lo pedido por la Corporación Municipal ante la Sala de suplicación. De ese modo, debe ganar firmeza la sentencia del Juzgado de lo Social declarando que 'la demandante, en virtud de sucesión empresarial, ostenta la cualidad de trabajadora fija del Ayuntamiento de Pamplona', con matices que hemos introducido en e apartado anterior.(...)'.

En consecuencia, siguiendo esta doctrina unificada, hemos de estimar la demanda de Dña. María Purificación y declarar su condición de trabajadora fija del AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, si bien con la matización que hace el TS, esto es, que tal condición se mantendrá en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, de manera que la fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no corresponde ahora aventurar.

A esta respuesta no obsta el hecho de que los otros dos trabajadores que habían prestado servicios en idénticas condiciones para la empleadora anterior hayan visto reconocida su condición de indefinidos no fijos, pues en todo caso son litigios distintos y en el momento en que resolvemos lo hacemos, como hemos ya expresado, con arreglo a la más reciente doctrina jurisprudencial, lo que justifica suficientemente la distinta solución jurídica y el respeto al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE, seguridad jurídica que no se ve alterada, al justificarse la distinta respuesta por la nueva doctrina del Tribunal Supremo.

Ello nos lleva a la estimación del recurso con revocación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Purificación, frente a la Sentencia de 15 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en autos nº 1010/20, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por Dña. María Purificación frente al AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO y declarando que su relación laboral con el demandado es fija en los términos y con los matices que hemos expresado más arriba.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.