Sentencia Social Nº 1353/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 975/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 27 de octubre de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D. Humberto Guadalupe Hernández Presidente, Dna. Ma Jesús García Hernández y D. Ignacio Duce Sánchez De Moya (Ponente) Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Oper Canarios S.L. contra sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2010 en los autos de juicio no 0001245/2009 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dna. Verónica , contra Oper Canarios S.L. y el Fondo de Garantía Salarial.

El Ponente, el Iltmo. Sr. D. Ignacio Duce Sánchez De Moya , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: La parte actora, con D.N.I. NUM000, venía trabajando por cuenta ajena y bajo dependencia de la empresa demandada, con la antigüedad de 12.12.1995, la categoría profesional de Reponedora - Mantenedora - Vigilante de Sala, y percibiendo un salario bruto prorrateado diario de 34Ž55 euros.

SEGUNDO: En fecha de 30.10.2009 la empresa demandada entregó a la actora carta de despido, con fecha de efectos de 30.11.2009, en los siguientes términos:

'.....

La Dirección de esta empresa, OPER CANARIOS, S.L., ha tomado la decisión de extinguir el contrato de trabajo que nos une, con efectos al 30/11/2009 y conforme a lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas de tipo económico, productivo y organizativo.

Efectivamente, por la concurrencia de las causas que más adelante se exponen, a la vista de las numerosas dificultades que impiden el buen funcionamiento de la actividad con la plantilla actual, la empresa se ve en la necesidad, al margen de las medidas adoptadas en otros ámbitos, de amortizar su puesto de trabajo a fin de acometer modificaciones organizativas que afectan al mismo.

Se concretan las causas que justifican la adopción de la presente medida en las que a continuación se enumeran:

1.- La generalizada caída de la capacidad productiva de las máquinas recreativas que constituyen el objeto principal de la actividad de la empresa. La disminución de las recaudaciones experimentada a lo largo del ejercicio 2008 y, con más intensidad, en el presente ejerció 2009, ha supuesto, en un número importante de máquinas (240, aproximadamente), un resultado deficitario.

El rendimiento negativo anterior ha provocado la disminución de la actividad de la empresa y se ha concretado, fundamentalmente, en el descenso generalizado de la rentabilidad de la totalidad del parque de máquinas, la reducción del número de las unidades en explotación (en aproximadamente, 240 máquinas), el cierre de varios salones recreativos (tres en 2008 y cuatro, de momento, en 2009) y varios establecimientos de hostelería.

2.- La situación descrita ha provocado un desajuste entre el nivel de empleo de la empresa que ha devenido excesivo para hacer frente a las exigencias de la explotación, tanto en el área comercial y de atención al público en salones recreativos (vigilantes - mantenedores de salón recreativo) como en las áreas de recaudación, reposición y mantenimiento técnico de la explotación.

3.- Consideramos que esta medida, junto con las adoptadas en otros ámbitos, contribuirá a superar la situación descrita y a garantizar la viabilidad futura de la empresa y su posición competitiva en el mercado a través de una mejor organización de los recursos ya que, en caso de no adoptarla, nos podríamos ver afectados, en un futuro no muy lejano, por una situación de profunda crisis empresarial.

En el presente caso, la extinción de contratos por amortización derivada de las causas descritas en un periodo sucesivo de noventa días ha afectado a menos de 10 trabajadores.

En el acto de entrega de la presente comunicación la empresa pone a su disposición una indemnización superior a veinte días de salario por ano con el límite de doce mensualidades. prorrateándose por meses los períodos inferiores, que en este caso asciende a CATORCE MIL SEISCIENTOS EUROS (14.600.00 euros) conforme a lo establecido en el artículo 53 1b) del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo se adjunta propuesta detallada de la liquidación de haberes y finiquito por importe de 1363,02 euros netos, cuya cuantía se pondrá a su disposición en los locales sociales en la fecha de extinción, advirtiéndole que puede Ud. solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar su recibo, en el cual. haga o no uso de su derecho, se hará constar uno u otro extremo expresamente, conforme establece el artículo 492 de aquella misma norma

PROPUESTA LIQUIDACIÓN a 30/11/2009

Salario nov. 2009 940,37

PPP Extras 329,49

La presente comunicación respeta el plazo de preaviso de treinta días a contar desde la fecha de su entrega establecido en el artículo 53.1c) del Estatuto. durante el cual Ud. tiene derecho a una licencia de seis horas semanales retribuidas para buscar un nuevo empleo.

Del presente escrito se ha dado copia a los representantes legales de los trabajadores a los fines informativos establecidos en el mismo artículo 53.1c)....·

TERCERO: La indemnización a la que entiende la demandada tiene derecho la actora, y que le fue reconocida de contrario en cuantía de 11.400 euros en la propia carta de despido, le fue ofrecida a la actora al momento de hacérsele entrega de la misma.

Además, tres días después, concretamente el 02.11.2009, y dado que la actora se negó a recoger el documento bancario habilitado para el cobro de dicha cantidad, se realizó transferencia bancaria por parte de la empresa demandada a la que por entonces todavía era su trabajadora en la cuenta bancaria de la misma.

Dicho ingreso fue acompanado de burofax remitido a la actora en la misma fecha del ingreso, y acompanando nueva carta de despido con fecha de efectos de 06.12.2009.

CUARTO: No consta acreditado que por parte del encargado de la demandada Sr. Cornelio se realizara llamada telefónica, en fecha de 27.10.2009, a la actora a los efectos comunicarle una modificación de las condiciones de trabajo.

QUINTO: A lo largo de todo el ano 2009 la actora tuvo como centro de trabajo el Salón 'Bahía feliz', propiedad de la demandada, y tras el despido de la misma allí han acudido a trabajar dos trabajadoras respecto de las cuales no se tiene concreta certeza de su antigüedad en la empresa.

Dicho centro de trabajo, al menos a la fecha del despido, seguía abierto al público.

SEXTO: A lo largo del ano 2009 la empresa demandada, o aquellas, que como Canarybingos, pudieran pertenecer al mismo grupo empresarial, han abierto un total de tres salones recreativos, en concreto dos en Las Palmas de Gran Canaria, y un tercero en el término municipal de Mogán, además de dos bingos, uno en Las Palmas de Gran Canaria, y otro en la isla de El Hierro.

En concreto en enero de 2009 tenía 21 salones, y al cierre de dicha anualidad un total de 14 salones.

SÉPTIMO: Igualmente a lo largo del ano 2009 la demandad ha realizado inversiones consistente en actualización de maquinaria de tipo 'B' y 'V' por un montante total de 381.803Ž00 euros

De iguala manera ha procedido a renovar parte de su flota de vehículos, en torno a 4 ó 5 unidades.

También ha procedido a la renovación de los equipos informáticos que, para su explotación, tiene en los distintos locales que tiene abiertos.

OCTAVO: Informe pericial realizado por el Asesor Financiero y Tributario D. Gines en el mes de Enero de 2010, a instancia de la empresa demandada, a quien asesora de forma habitual en la referenciadas materias, y en cuya sede, en concreto en el Polígono Industrial de 'El Goro', tiene dicho perito su oficina o centro habitual de trabajo, y cuyo contenido se da por reproducido en su integridad en tanto encanto conforma parte de las presentes actuaciones, resalta los siguientes datos:

Facturación: Ano 2002: 2.810.661Ž63 euros

Ano 2003: 2.841.212Ž70 euros

Ano 2004: 3.416.773Ž58 euros

Ano 2005: 2.316.064.10 euros

Ano 2006: 3.098.286Ž00 euros

Ano 2007: 3.172.036Ž45 euros

Ano 2008: 2.202.826Ž33 euros

Ano 2009: 2.689.717Ž64 euros

...........

Resultado Contable:

Ano 2005: - 537.090Ž88 euros

Ano 2006: 65.062Ž99 euros

Ano 2007: 429.674Ž82 euros

Ano 2008: -577.916Ž13 euros

Ano 2009: 48.714Ž34 euros

No de máquinas en explotación:

Ano 2005: 1.022

Ano 2006: 1.034

Ano 2007: 989

Ano 2008: 958

Ano 2009: 906

......'

NOVENO: La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el ano anterior al despido la condición de Delegado de Personal, Miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

DÉCIMO: Con fecha de 10.11.2009 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección General de Trabajo (SEMAC), celebrándose el acto conciliatorio el 30.11.2009, produciéndose el resultado final de 'Sin Avenencia'.

DÉCIMO PRIMERO: Con fecha de 04.12.2009 se formuló demanda de conciliación en reclamación de despido contra la empresa demandada'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dna. Verónica frente a las empresa OPER CANARIAS S.L. además del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido sufrido por la parte actora con fecha de efectos de 30.11.2009, y en su virtud, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita a la actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 21.715Ž38 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; Y además, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, en todo caso, abone al actor los salarios dejados de percibir por éste desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 34Ž55 euros diarios, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios, debiendo en todo caso estar y pasar por lo expuesto el FOGASA'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando parcialmente la demanda, declaró improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a las responsabilidades correspondientes; se alza esta última en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, a fin de que con revocación de aquella, se declare la procedencia del despido o subsidiariamente, se declare su improcedencia, descontando de la indemnización fijada los 11.400,00 euros efectivamente abonados por despido objetivo anadiendo la suma de 207,03 euros en concepto de salarios de tramitación devengados hasta la fecha del segundo despido -06-12-2009- .

SEGUNDO.- Con amparo en el art 191 b) LPL la parte recurrente propone la sustitución en el Fundamento de Derecho 2o del siguiente inciso: '... habiéndose sustentado la decisión empresarial de despido en las causas económicas alegadas por la misma...' por el párrafo que se indica:

'La decisión empresarial de despido se sustenta en causas organizativas (adecuación de la plantilla al cierre de salones y reducción del parque de máquinas) que son consecuencia de circunstancias de tipo económico -productivo (cierre de salones y reducción del parque de máquinas)'.

Basa su propuesta en la carta de despido (folios 48 y 49).

El art 191 b) LPL permite la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Sin embargo, lo pretendido por la parte recurrente es sustituir una valoración jurídica efectuada por el Magistrado a quo sobre el fundamento, de la carta de despido objeto del proceso, cuya calificación debe ser incluida y analizada en el correspondiente motivo de censura. Consecuentemente ha de ser rechazado el motivo.

TERCERO.- Con amparo en el art 191 c) LPL la misma parte aduce infracción de los arts 49.1 K), 52 y 56 ET y jurisprudencia aplicable. Sostiene que como se recoge en el hecho probado 3o de la sentencia impugnada, con fecha 06.12.2009 la empresa procedió a notificar a la actora un nuevo despido, por lo que habiendo quedado así extinguida la relación laboral entre las partes, en tal fecha cesó su obligación de abonar salarios de tramitación.

Pero en aquella fecha, la empresa se limitó a volver a notificar a la trabajadora la misma carta de despido objetivo que le había entregado el día 30.10.2009, aprovechando la comunicación que vía burofax le efectuó poniendo en su conocimiento el ingreso en su cuenta corriente de la indemnización ofrecida en el acto de la entrega de la carta de cese cuyo pagaré no quiso recibir aquella (folios 323 a 330). Consecuentemente y no tratándose de un nuevo despido, no cabe acoger la pretensión de la recurrente, con desestimación del motivo.

CUARTO.- Con idéntico amparo la misma parte denuncia infracción de los arts 52 c), 53.5a) y 55 ET así como de la doctrina contenida en la STS de 16.09.2009. Sostiene que la causa del despido objetivo de la actora no es económica sino organizativa, entendiendo que ha quedado justificada.

La aludida STS de 16.09.2009 (Rec 2027/2008) analiza las causas de despido objetivo de la siguiente forma:

Tal solución, como dijimos en nuestra sentencia de 31 de enero de 2008 (Rec. 1719/07 ) se funda en que: 'Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del art. 52 c) ET o bien ' causas económicas ' o bien ' causas técnicas, organizativas o de producción '. Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de ' situaciones económicas negativas ', mientras que la justificación de las ' causas técnicas, organizativas o de producción ' requiere la acreditación de que el despido contribuye a ' superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ... a través de una mejor organización de los recursos '. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2-2002, rec. 1436/2001; STS 19-3-2002, rec.1979/2001; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ). Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada,y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995; STS 7-6-2007, citada )'.

Es decir para que prospere la decisión extintiva fundada en causas económicas ha de acreditarse que contribuye a la superación de 'situaciones económicas negativas'. Y la justificación de las causas técnicas, organizativas o de producción,requiere la acreditación de que el despido contribuye a 'superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa a través de una mejor organización de los recursos'.

Por otro lado, la comunicación escrita de cese ha de expresar la causa debiendo contener toda aquella información necesaria para que el trabajador pueda conocer en toda su extensión, los motivos de su despido, para que, en su caso, pueda defenderse, objetándolos.

Pues bien, en este caso, la causa esgrimida por la empresa en la carta de cese de la trabajadora fue 'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas de tipo económico, productivo y organizativo'. Dicha causa aparece justificada de la siguiente forma:

1o La generalizada caída de la capacidad productiva de las máquinas recreativas que constituyen el objeto principal de la actividad de la empresa. 2o La disminución de las recaudaciones experimentada a lo largo del ejercicio 2008 y con mas intensidad en el ejercicio 2009, teniendo 240 máquinas aproximadamente en resultado deficitario. Tal rendimiento negativo ha provocado la disminución de la actividad de la empresa, con un descenso generalizado de la rentabilidad, el cierre de varios salones recreativos y varios establecimientos de hostelería.

Tal situación ha provocado un desajuste entre el nivel de empleo de la empresa que ha devenido excesivo para hacer frente a las exigencias de la explotación.

Para justificar dichos extremos la empresa aportó como prueba el informe de su perito, Asesor financiero y tributario, Don Gines, quien vino a acreditar las cifras de facturación y el resultado contable de los diversos ejercicios previos al cese de la trabajadora.

De todo ello se deduce que, como estableció el Magistrado a quo, el cese de la trabajadora respondió a causas económicas, que son las efectivamente especificadas en la carta y pretendidamente justificadas por la empresa en juicio. Ello viene a coincidir con aquella doctrina jurisprudencial que establece el ámbito de la empresa o unidad económica de producción como el de apreciación de las causas económicas; correspondiendo a las causas técnicas, organizativas o de producción, el ámbito del sector de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento. La empresa posee salones cuyo objeto principal son las máquinas recreativas. Su rendimiento negativo ha dado lugar, según la empresa, a la disminución de su actividad y al cierre de varios establecimientos. Es por tanto la situación económica adversa el fundamento del cese de la trabajadora, sin que de la correspondiente comunicación se deduzca la adopción de medida organizativa alguna para mejorar el funcionamiento de la empresa,más allá del propio despido de la trabajadora.

Centrados así los términos del dabate, procede recoger la doctrina de la Sala sobre el particular, reflejada en sentencia del 31.07.2009 (Rec 799/2009).

En línea con lo expuesto esta Sala, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado un cuerpo de doctrina acerca del despido objetivo que se contiene, entre otras, en la Sentencia dictada en el Recurso no 1139/2007) y que son del siguiente tenor literal:

'...A) El artículo 52.c) , en su redacción dada al mismo por el RDL 8/1997, de 16 Mayo, mantiene la misma estructura jurídica y las causas por las que se puede proceder al despido objetivo individual o plural, cuando haya necesidad de amortizar individualmente un puesto de trabajo, es decir, causas económicas, que actúan sobre la cuenta de resultados, y que suponen un desequilibrio entre los ingresos y gastos y con un reflejo en el balance de la empresa que se sitúa de una forma negativa como se dice en el nuevo texto; las causas técnicas que hacen referencia a la competitividad necesaria en el mercado de trabajo; las causas organizativas que implican la adopción de medidas para adecuar la estructura de la empresa a las exigencias productivas impuestas por el impacto de la tecnología a la situación del mercado; y finalmente, las causas productivas que también hacen referencia a la situación del mercado ya los desajustes que en el mismo se pueden producir; causas todas ellas que en definitiva se traducen siempre en el aspecto económico o financiero de la empresa, pues tanto si se encuentra en una situación en que la cuenta de resultados es negativa, como si se han de adoptar aquellas medidas flexibilizadoras, todas ellas deben conducir a contribuir a la superación de esa situación o a que pueda por medio de la misma seguir funcionando normalmente para restablecer la posición competitiva en el mercado por exigencias de la demanda o a través de una mejor organización de los recursos, como se dice en el actual texto.

B) Así pues a partir tanto que de la nueva regulación de estas causas de despido la reforma de 1997, suaviza la exigencia en o que el legislador impone ahora es Que. la medida contribuya a 'superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa'. Ahora bien, ello no exime a la empresa de acreditar que tales dificultades existen y que la, decisión extintiva se halla vinculada al mantenimiento de la posición competitiva de la empresa en el mercado o a las exigencias de la demanda.

C) La reorganización de la actividad empresarial debe estar ligada a una determinada finalidad, cual es el mantenimiento de la actividad empresarial, por lo que habrá de ofrecerse los términos de conexión entre una y otra para poder calificar de procedentes las decisiones extintivas. No dudamos que cualquier cambio tecnológico u organizativo se hace para mejorar la situación de la empresa y que también la reducción de plantilla incide en unos mejores resultados económicos, mas no basta la mera conveniencia de la empresa para acudir a este tipo de despido.

D) En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 Marzo 1997 aborda el problema de la descentralización productiva de la empresa y su encaje en causas organizativas, concluyendo en el sentido de admitirlo siempre que se demuestre que la externalización es un medio hábil para asegurar la competitividad de la empresa, siendo decisorio que sea una medida razonable en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial.

E) Por tanto, al igual que antes se exigía una prueba cumplida, aunque no absoluta, de la vinculación entre la medida y su finalidad, de tal manera que existiera una conexión razonable entre la causa alegada y el efecto pretendido, también tras la reforma es necesario establecer la relación entre las dificultades alegadas y la decisión extintiva, a fin de poder establecer la correspondiente vinculación de ésta con el mantenimiento de la posición competitiva de la empresa o con las exigencias del mercado. ..'.

A tales criterios cabe anadir las siguientes precisiones avaladas por el Tribunal Supremo. Así nuestro mas alto Tribunal dice que tres son los elementos integrantes del despido por motivos económicos descrito en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.

El primero de ellos es la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ( «situación económica negativa») o en la eficiencia de la misma. El legislador ha querido distinguir cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficacia que están en el origen del despido por motivos económicos: 1) la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción «causas técnicas»); 2) la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal «causas organizativas»); 3) la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado «causas productivas») y 4) la esfera o ámbito de los resultados de explotación «causas económicas»), en sentido restringido) .

Es al empresario a quién corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación senalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad de trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc.

El segundo elemento del supuesto de despido por motivos económicos que se describe en el art. 52.c ETT es la amortización de uno o varios puestos de trabajo. Esta medida de empleo puede consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen «la plantilla de la empresa»; y puede consistir, asimismo, en la supresión de la «totalidad» de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio.

En los casos en que la amortización de puestos de trabajo no conduzca al cierre de la explotación, la medida de reducción de empleo adoptada ha de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que la amortización de puestos de trabajo puede ir acompanada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales) , encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando la «situación negativa» o procurando «una mejor organización de los recursos». En estos mismos casos de no previsión de desaparición de la empresa, la amortización de puestos de trabajo se ha de concretar en el despido o extinción de los contratos de trabajo de aquel o de aquellos trabajadores a los que afecte el ajuste de producción o de factores productivos que se haya decidido.

El tercer elemento del supuesto de despido por motivos económicos hace referencia a la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones de contratos de trabajo decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada en la misma de falta de rentabilidad de la explotación o de falta de eficacia de los factores productivos.

En el supuesto de cierre de la explotación la conexión entre la supresión total de la plantilla de la empresa y la situación negativa de la empresa consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores, con las indemnizaciones correspondientes.

En el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda sólo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de éstos para conseguir la superación de aquélla, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario. Tal conexión funcional de adecuación ha de apreciarse en concreto, respecto del despido o de los despidos de trabajadores determinados acordados por la empresa.

Siendo así que, en el supuesto de reducción de plantilla, la valoración de adecuación o proporcionalidad se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa, los factores a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional no son siempre susceptibles de prueba propiamente dicha, limitada por naturaleza a los hechos históricos, sino de apreciación de racionabilidad, de acuerdo con reglas de experiencia reconocidas en la vida económica. El objeto de valoración es, por tanto, en este punto, a diferencia de lo que sucede en la comprobación de la situación de ineficiencia o falta de rentabilidad de la empresa, no un juicio sobre hechos probados, sino un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable, con arreglo a los criterios técnicos de actuación atendidos o atendibles en la gestión económica de las empresas...'.

A tales consideraciones y como complemento de las mismas cabe anadir:

A) En los supuestos de extinción por amortización de puesto de trabajo los tribunales deben ser especialmente exigentes en cuanto al contenido de la comunicación escrita: Entre otras razones para justificar este mayor rigor se argumenta que, a diferencia del despido disciplinario cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan en principio desconocidas al trabajador afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa al que, aquel es ajeno; por ello es fundamental que se extreme el detalle en la descripción de los hechos, para que el trabajador los pueda conocer y combatir, preparando antes del juicio la oportuna defensa.

B) Si la causa alegada para la extinción es económica, la comunicación debe contener una descripción suficiente de la situación o estado económico de la empresa, aportando los datos suficientes para que el trabajador pueda rebatirlos.

En esa línea se estima útil la concreción en la carta de la cuantía de las pérdidas, sus efectos sobre la situación económica, situación a la fecha del despido etc.

C) Si la causa específicamente invocada es la existencia de pérdidas la comunicación debe recoger los siguientes datos:

- Ejercicio económico o periodos en los que se han producido las pérdidas en las que se sustenta la decisión extintiva, no bastando con una mera referencia genérica a la situación de pérdidas, o a pérdidas reiteradas o pérdidas reiteradas o pérdidas acumuladas etc.... expresiones insuficientes que colocan en indefensión al trabajador; por lo que es preciso detallar los concretos ejercicios o periodos en que se ha producido.

- Detalle o cuantificación de las pérdidas producidas en cada ejercicio que permita que el trabajador tenga cumplido conocimiento de la situación real de la empresa; si bien se acepta que la falta de tal concreción pueda suplirse con la puesta a disposición de información complementaria por parte de la empresa en la misma comunicación de cese (como los balances y cuentas de resultados).

D) Si no se pone a disposición la indemnización por falta de liquidez, incumbe a la empresa la carga de la prueba de tal situación, si el trabajador la cuestiona.

E) En todo caso hay que tener en cuenta el carácter casuístico de esta materia lo que obliga a analizar en cada caso el contenido de la carta y la suficiencia de la misma, para lo que habrá que ponderar el conocimiento que el trabajador pueda tener de las causas en función de su posición en el seno de la empresa.'

Y aplicando dicha doctrina a este caso ha de concluirse que el cese de la trabajadora, resultó injustificado puesto que no han quedado acreditadas las causas genéricamente aducidas en la comunicación a la trabajadora para dar lugar a su despido objetivo. Del inalterado relato fáctico se desprende que únicamente tuvo pérdidas durante los ejercicios de 2005 y 2008, habiendo obtenido en 2009 un resultado positivo de 48.714,34 euros; ha mantenido abierto al público el Salón 'Bahía Feliz', donde prestaba sus servicios la actora como reponedora mantenedora -vigilante de Sala con antigüedad de 12.12.1995; a lo largo de 2009 ha realizado inversiones consistentes en actualización de maquinaria de tipo B y V por un montante de 381.803,00 euros; ha renovado cuatro o cinco vehículos de su flota; ha procedido a la renovación de los equipos informáticos en explotación y el Grupo empresarial al que pertenece ha abierto un total de tres Salones recreativos en Las Palmas de Gran Canaria y otro en Mogán, así como dos bingos, uno en Las Palmas de Gran Canaria y otro en la isla de El Hierro, manteniendo catorce salones. De tales datos no se deduce ni la alegada situación económica negativa de la empresa ni que el cese de la trabajadora haya podido contribuir a mejorar su situación más allá de prescindir, con una indemnización más reducida, de una trabajadora con importante antigüedad en la empresa.

Por todo ello ha de ser desestimado el recurso, confirmando la sentencia impugnada. En cuanto a la deducción solicitada de la indemnización presuntamente abonada a la trabajadora por su despido objetivo habrá de estarse a lo dispuesto en el art 53.5 b) ET.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Oper Canarios S.L. , contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2010 , por el Juzgado DE LO SOCIAL N. 4 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal. Con imposición de costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante del recurso que se fijan en 300,00 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0975/10 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/66 0 975/10 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.