Sentencia Social Nº 1353/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3001/2014 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3001/14

RECURSO SUPLICACION - 003001/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco J. Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1353 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 003001/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-06-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000909/2013, seguidos sobre Jubilación, a instancia de Dª Maite , asistida del Letrado D. Luis Verdu Cano, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Maite , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por doña Maite contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La demandante, nacida el NUM000 de 1948 y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social (Régimen General) con el nº NUM002 .-SEGUNDO.-La misma fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'tejedor de alfombras' por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche, de fecha 27 de julio de 1998 .-TERCERO.-Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS, dictada en fecha 16 de julio de 2009, le fue concedida la jubilación parcial, con un porcentaje de pensión del 82% sobre la base reguladora de 893,87 euros. Siendo declarada la compatibilidad entre la percepción de esta pensión y la que venía recibiendo en concepto de incapacidad temporal, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche, de fecha 22 de julio de 2010 . -CUARTO.-En fecha 29 de enero de 2013, a los 65 años de edad, solicitó el actor el actor la jubilación completa causada en Régimen General, la cual le fue concedida por resolución de 8 de febrero de 2013, en la que se estableció una pensión del 100% de su base reguladora de 1.026,76 euros. A partir de ese momento dejó de percibir la pensión por incapacidad permanente total.-QUINTO.-Disconforme con la cuantía de la pensión y la incompatibilidad de prestaciones, la actora formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 19 de julio de 2013.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Maite . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la parte actora, la sentencia que ha desestimado su demanda sobre compatibilidad de pensión de incapacidad y jubilación.

El recurso, contiene un único motivo, denominado 'primero', en el que por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia la infracción, por aplicación indebida e interpretación (sic) del art. 122 de la LGSS , en relación con los arts. 166 del mismo cuerpo legal , así como el art. 14 del Real Decreto 1131/2002 , en relación con el cómputo recíproco de prestaciones previstos en el RD 691/1991 y en particular el art. 6 y 138.1 de la LGSS .

Considera el recurrente, en esencia, que al acceder a la jubilación ordinaria, por la vía indirecta de la jubilación parcial, y haberse reconocido en sentencia su compatibilidad con la IPT que disfrutaba desde 1998, debe modularse el principio de prestación única, al no existir prohibición genérica de aplicación al caso, señalando en apoyo de su tesis la STS de 12 de mayo de 2010 (rec. 3316/2009 ). Añadiendo que no todos los efectos de la jubilación parcial desaparecen cuando se accede a la jubilación ordinaria, y entre otros los de la compatibilidad con la IPT, dado que en el caso se accede a la jubilación ordinaria con los requisitos que sirvieron para reconocer la jubilación parcial, teniendo el beneficiario por lo menos derecho a optar entre ambas pensiones, lo que no se le ha permitido; y que ante la laguna legal debe interpretarse a favor de la compatibilidad.

Para decidir el recurso hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia. La demandante, nacida el NUM000 de 1948, se encuentra afiliada a la Seguridad Social (Régimen General) con el nº NUM002 , fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de 'tejedor de alfombras' por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche, de fecha 27 de julio de 1998 . Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS, dictada en fecha 16 de julio de 2009, le fue concedida la jubilación parcial, con un porcentaje de pensión del 82% sobre la base reguladora de 893,87 euros. Siendo declarada la compatibilidad entre la percepción de esta pensión y la que venía recibiendo en concepto de incapacidad temporal (será IPT), por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche, de fecha 22 de julio de 2010 . En fecha 29 de enero de 2013, a los 65 años de edad, solicitó la jubilación completa causada en Régimen General, la cual le fue concedida por resolución de 8 de febrero de 2013, en la que se estableció una pensión del 100% de su base reguladora de 1.026,76 euros. A partir de ese momento dejó de percibir la pensión por incapacidad permanente total.

La sentencia recurrida declara la incompatibilidad de la pensión definitiva de jubilación con la de IPT ante la consideración de que '...ambas son del mismo régimen (Régimen General)... sin que pueda ser aquí de aplicación la regulación específica que para la jubilación parcial establece el RD 1131/2002 y que fue la tenida en cuenta para declarar la compatibilidad entre la jubilación parcial y la prestación por incapacidad temporal (será IPT)'.

SEGUNDO.-Planteado el recurso y resuelto el litigio en los términos expuestos, desde ahora se anticipa que el recurso no va a prosperar, ya que consideramos que el art. 122.1 de la LGSS impide que se perciban dos pensiones del Régimen General. Dicho precepto establece que: 'Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'.

Es esta la conclusión que se infiere de la STS de 28 de octubre de 2014 (rec. 1600/2013 ) que al considerar compatible la pensión de jubilación parcial con la de IPT porque así lo dispone el art. 14 del RD 1131/2002 razona: 'Es claro que el art. 122 LGSS se limita a establecer una regla general de incompatibilidad en el percibo por el mismo beneficiario de dos pensiones en el Régimen General de la Seguridad Social pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad de que vía legal -o incluso reglamentaria- se puedan establecer excepciones a esta regla general....' Añadiendo que 'En los presentes autos, consta acreditado que el actor cumple los requisitos para el derecho al percibo de las dos prestaciones, pues la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que tiene reconocida, lo es para el trabajo que realizaba con anterioridad como conductor en una empresa, sin embargo la pensión de jubilación a tiempo parcial procede por la prestación de servicios en otra empresa y en otro trabajo, por tanto como la prestación de incapacidad permanente total cubre la pérdida de capacidad laboral del trabajador para el desempeño de la actividad profesional de conductor que realizaba en la primera empresa y la jubilación parcial la jornada de trabajo que actualmente viene realizando el trabajador como controlador en la última empresa, procede declarar el derecho del actor a compatibilizar las dos pensiones que puedan corresponderle de la jubilación parcial con la incapacidad permanente total; lo que no ocurriría con respecto a la pensión de jubilación definitiva momento en que tendrá que ejercitar la opción entre las dos pensiones contempladas en el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social al incurrirse en la incompatibilidad entre pensiones del mismo régimen que se contempla en dicho artículo.

Así mismo en cuanto al cálculo de la pensión de jubilación parcial no cabe la exclusión de las cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de incapacidad permanente, ya que el artículo 12 del R Decreto 1131/2002 establece que para determinar la cuantía de la misma, se debe tener presente: 'los años de cotización que acredite el trabajador en el momento del hecho causante', sin exclusión de clase alguna, sin perjuicio de que en supuestos de incompatibilidad, que no es el caso, procediera la opción que establece el art. 122 LGSS '.

Se trata de una interpretación plenamente coherente con el encaje de la jubilación parcial y de la incapacidad permanente total en el conjunto de nuestro sistema de Seguridad Social, cuyas prestaciones tienen como función proporcionar al beneficiario una renta sustitutoria de las rentas profesionales que deja involuntariamente de percibir por el acaecimiento de tales contingencias. De ahí que la pensión de incapacidad permanente total solamente otorgue el 55 % de la base reguladora habida cuenta de que al sujeto le queda una capacidad de trabajo suficiente para poder percibir, en una actividad distinta, una renta profesional que, obviamente, es compatible con el percibo de la pensión de IPT derivada de la primera actividad. Y, por esa misma razón, si el trabajador decide jubilarse parcialmente de dicha segunda actividad es completamente lógico que -sin pérdida de su pensión de IPT- perciba la correspondiente pensión sustitutoria de la parte de renta profesional que deje de percibir por esa segunda actividad, en la que seguirá trabajando parcialmente con la correspondiente reducción salarial. Cuando deje de hacerlo, pasará a la jubilación total que sí es incompatible con la IPT. Cosa distinta es que no haya tal segunda actividad sino que el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente total haya continuado trabajando en la misma actividad -'en virtud del mismo contrato', precisa el art. 14 del RD 1131/2002 - en cuyo caso el Reglamento citado sí declara expresamente incompatibles la pensión de IPT con la de jubilación parcial , quizás porque el legislador reglamentario ha entendido que, en tal caso, lo lógico será pasar directamente a la situación de jubilación completa, cuya pensión será superior a la pensión de IPT; en el caso muy extraño de que así no fuera, el sujeto podrá optar por seguir percibiendo exclusivamente la pensión de IPT.

Por otra parte, las cotizaciones que se computan para la jubilación (tanto a efectos de período de carencia como de cálculo de la cuantía) son cotizaciones que, con suma frecuencia, han dado lugar a otras prestaciones -de desempleo, de incapacidad temporal para el trabajo, etc.- a lo largo de la vida del beneficiario. De ahí que no es coherente con el funcionamiento general del sistema que se diga, como hace la sentencia recurrida, que las cotizaciones que se computaron para otorgar la IPT no pueden ser tenidas en cuenta para conceder una pensión de jubilación, tanto si ésta es completa como si es parcial.'

En el caso que examinamos, según se desprende de la sentencia que concedió la IPT, esta deriva de accidente de trabajo; pero esta sola circunstancia no es suficiente, para dejar de aplicar la norma general de incompatibilidad prevista en el art. 122 de la LGSS , que solo cede ante regulación expresa que legal o reglamentariamente lo determine, por lo que no estamos ante una laguna legal que corresponda integrar como razona el recurrente, sino ante una clara incompatibilidad, sin que sea de aplicación la doctrina contenida en la STS que menciona el recurso, en la que se decide sobre la compatibilidad de una IPT o otra IPA en distintos regímenes (RETA y General) declarándolas compatibles, dado que en el caso hay alta sucesiva en dos Regímenes de la Seguridad Social - RETA cuando se declara la IPT; RGSS cuando se obtiene la IPA-, diferencia de profesiones -Mecánico Electricista en la IPT; Especialista de calzado en la IPA-, disparidad en las secuelas determinantes de la Incapacidad Permanente -patología cardíaca en la IPT; y básicamente neurológica en la IPA-, y cotizaciones suficientes en cada uno de los Regímenes para -sin intercomunicación alguna cotizatoria-, obtener el derecho a la correspondiente pensión.

Por lo demás, y sobre la opción entre las pensiones, que el recurrente aduce no se le ha permitido efectuar, habiendo concedido la entidad gestora la de mayor valor, y sin perjuicio de que pueda hacerse uso de dicha opción legal, se estima acertada también en este punto la sentencia recurrida.

En consecuencia resulta acertada la decisión plasmada en la sentencia recurrida que procede confirmar desestimando el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Maite , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche, de fecha 17 de junio de 2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3001 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.