Sentencia Social Nº 1354/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1276/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01354/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101326, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001276 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: CUBIERTAS Y FACHADAS DE NUBLEDO S.L., CUBIERTAS Y PARAMENTOS DE NUBLEDO S.L.

Recurrido/s: INSS, TGSS , CUBIERTAS Y FACHADAS DE NUBLEDO S.L. , Abelardo , CUBIERTAS Y

PARAMENTOS DE NUBLEDO S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000414 /2006

SENTENCIA Nº: 1354/08

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a treinta de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los RECURSOS SUPLICACION 0001276/2007, formalizados por los Letrados JOSE MIGUEL MARTINEZ FERNANDEZ,

LUIS PEREZ FERNANDEZ, en nombre y representación de CUBIERTAS Y FACHADAS DE NUBLEDO S.L., CUBIERTAS Y

PARAMENTOS DE NUBLEDO S.L., contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE

LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000414/2006, seguidos a instancia de CUBIERTAS Y

FACHADAS DE NUBLEDO S.L. frente a INSS, TGSS, Abelardo , CUBIERTAS Y PARAMENTOS DE NUBLEDO

S.L., parte demandada representada por el LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, JOSE MIGUEL MARTINEZ FERNANDEZ,

MANUEL MACHARGO FERNANDEZ, LUIS PEREZ FERNANDEZ, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo

Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los

siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El día 4-11-04 se efectuaban remates en la cubierta del polideportivo de Vega de Sariego, tratándose en concreto de una obra de mejora de éste consistente en la colección de una sobrecubierta de chapa sin quitar la anterior, faltando al tiempo del accidente de trabajo algunos remates longitudinales de la misma. Obra de la que era promotor el Excelentísimo Ayuntamiento de Sariego, contratista de la obra Cubiertas y cubiertas y Fachadas de Nubledo S.L., a cuya plantilla pertenecía el trabajador accidentado hoy codemandado Don Abelardo , con antigüedad de 1-10-04 y categoría profesional de Oficial de 1ª - montador, NAFSS NUM000 y fecha de nacimiento 7-05-65, resultando herido grave/muy grave.

2º.- El día de autos el Sr. Abelardo accedía a la cubierta del polideportivo subido en una plataforma elevadora móvil de personas, al salir de la cesta y cuando caminaba en dirección al punto de amarre o línea de ida para anclar el arnés o cinturón antiácida, el EPI, resbaló al estar la cubierta mojada por haber llovido previamente, cayendo hasta el faldón inferior y por la inercia rebasó el alero, cayendo o precipitándose al vacío desde una altura de 5,8 metros.

No podía acometer todos los remates pendientes desde el interior de la plataforma elevador, a y los lugares de anclaje de los dispositivos antiácida no permitían la sujeción del trabjaodr de la cuerda de vida antes del abandono de la plataforma elevadora.

Las empresas contratista y subcontratista no habían instalado medida de protección colectiva, así redes, no por inviables sino por dificultosas y costosas; un andamiaje perimetral pudo evitar el accidente pero tampoco se instaló por ser difícil o complicado que no imposible.

3º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias levantó el 17-03-05 Acta de Infracción número 168/05, que es firme en la vía administrativa (Resolución de 9-08-05, folio 203 útil), en la que proponía la imposición de una sanción de 3.000,00 euros a ambas empresas con carecer solidario entre sí, apreciando como infringidos: los arts. de Noviembre (BOE del 10 ), así como arts. 1,3 y 12 b), de la Parte C del Anexo IV del RD 1627/1997 de 24 de octubre (BOE del 25 ) por el que se establecen las condiciones mínimas de seguridad y salud de obras de construcción, así como lo dispuesto en el art. 6 de la Parte 1, del Anexo I del RD 1215/1997, de 18 de Julio (BOE de 7 de agosto ) por el que se establecen las condiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

La sanción ha sido recurrida en la vía contencioso-administrativa, siguiéndose ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Oviedo Procedimiento Abreviado número 413/05 (folios 107 y ss. Útiles).

4º.- Con fecha salida 17-03-05 propuesto igualmente la reseñada Inspección Provincial de Trabajo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social fuese acordado el abono a favor del accidentado del recargo del 35% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan al mismo (presentes y futuras) como consecuencia del accidente de trabajo de 4-11-04, siendo solidariamente responsables del recargo las empresas del grupo Nubledo -folio 95º útil-.

El recargo fue acordado en tales términos por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 22-12-05 (folios 181º a 185º útiles), que en aras a la brevedad se da aquí por reproducida en su contenido.

5º.- La reclamación previa que interpusieran contratista y empresa subcontratista fue expresamente desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha -salida 19-04-06, articulando la demanda el 26-V-06 la empleadora del accidentado Cubiertas y Fachadas de Nubledo S.L.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las empresas Cubiertas y Fachas de Nubledo, S.L. y Cubiertas y Paramentos de Nubledo, S.L., siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda formulada por la empresa Cubiertas y Fachadas de Nubledo S.L. impugnado el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que le ha sido impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se alzan en suplicación la empresa demandante y la codemandada Cubiertas y Parámetros de Nubledo S.L., interponiendo dos recursos, de contenido idéntico, en los que solicitan que se revoque la sentencia recurrida y se declare que no cabe la imposición de recargo de prestaciones alguno.

El rechazo del recurso interpuesto por la empresa Cubiertas y Parámetros de Nubledo S.L. resulta forzoso, pues al haberse abstenido de impugnar mediante la oportuna demanda, la resolución administrativa que la declaró responsable del recargo, solidariamente con la otra empresa, carece de acción y de legitimación para reclamar ahora que se deje sin efectos el recargo de prestaciones que le ha sido impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y para pedir la revocación de la sentencia en los términos suplicados, sin perjuicio de que si fuera estimado el recurso interpuesto por la demandante le alcanzarían también sus efectos, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta (artículo 1.141 a 1.148 del Código Civil ).

SEGUNDO.- La tesis del recurso interpuesto por la empresa Cubiertas y Fachadas de Nubledo S.L. se centra en afirmar que el accidente se produjo por una imprudencia temeraria del trabajador, y en que no existe responsabilidad alguna por su parte ya que cumplió con la normativa vigente en materia de prevención de riesgos laborales, facilitado al trabajador todos los medios de protección colectiva e individual necesarios para la obra a realizar.

En tal sentido, el primer motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, Procedimiento Laboral , postula la revisión de los ordinales segundo y tercero de los hechos declarados probados para hacer constar: a) que no era necesaria la colocación de redes, dado que no existía riesgo de caída al interior de la obra, ni se podía colocar barandilla de protección perimetral debido a la falta de puntos de anclaje sólidos, b) que el trabajador, a quien había facilitado medios de protección individual y que había recibido formación para el trabajo que realizaba, salió de la plataforma elevadora sin enganchar previamente su arnés de seguridad a un punto de anclaje fijo o a la línea de vida existente en la obra, sin que nadie le diese la orden de salir de la misma y c) que la sentencia dictada el 2 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Oviedo estima el recurso interpuesto contra la sanción y declara la disconformidad en derecho de la actuación impugnada, determinado la ausencia de infracción en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la recurrente.

TERCERO.- El motivo ha de ser rechazado pues la rectificación del relato de instancia únicamente es posible, en este extraordinario recurso, cuando sea trascendente para variar el signos del pronunciamiento y se funde en documentos o pericias no contradichas por ningún otro medio de prueba que pongan de manifiesto de forma rotunda e inequívoca, que lo afirmado por el Juzgador a quo es erróneo, requisitos ausentes en el caso examinado.

En efecto, la alegada imposibilidad de colocar barandillas en la obra no resulta confirmada por los informes que el motivo invoca en su apoyo (folios 73 a 80 y 87 a 91), pues en ninguno de ellos se refleja tal imposibilidad sino, únicamente, la dificultad para colocar barandilla de protección perimetral debido a la falta de puntos de anclaje sólidos (folios 89 y 90), lo que no es lo mismo. Tampoco reflejan dichos informes, ni los restantes documentos invocados (folios 296, 297 y 300) que no fuera necesaria la colocación de redes. Al contrario, el propio plan de prevención elaborado por Slinga Prevención y Seguridad S.L. establece como norma básica y fundamental, antes de comenzar el trabajo, la de proteger en la obra todos los huecos, bordes y aberturas que puedan suponer un riesgo de caída de altura para los trabajadores, mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente.

No existe, por tanto, error alguno en la convicción formada por la Magistrada de Instancia acerca de que el accidente, lejos de producirse por culpa exclusiva del trabajador, sucede por la insuficiencia de medios técnicos de protección colectiva, no dispuesto por la empresa por costosos y dificultosos.

Por lo que se refiere a la alegada imprudencia en que incurrió el trabajador por salir de la plataforma sin enganchar previamente el arnés de seguridad, los documentos citados por la recurrente no confirman tampoco su personal versión de los hechos, pues en ninguno de ellos se refleja la existencia de puntos de anclaje del arnés sin necesidad de salir de la plataforma. En cambio, la convicción judicial sobre que los lugares de anclaje del arnés sino permitían la sujeción del trabajador a la cuerda de vida antes del abandono de la plataforma elevadora, resulta confirmada por el informe emitido por la Inspectora de Trabajo que investigó el accidente.

Mal puede sostenerse, por último, que los trabajos debían realizarse desde la plataforma elevadora, cuando la propia prueba invocada por la recurrente pone de manifiesto que el trabajador tenía que salir de aquella para ejecutar los remates pendientes sobre la cubierta. La alegación además es absurda, pues ningún sentido tiene facilitar al trabajador un cinturón de seguridad con arnés, para engancharlo a la línea de vida de la cubierta, si no tiene que abandonar la plataforma.

TERCERO.- Resulta inevitable rechazar, por tanto, la censura jurídica que el recurso formula al amparo del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción de los artículo 17.2 de la Ley 31/95, 1.3 y 12, b) punto C del Anexo IV del Real Decreto 1627/97, 6 parte 1, Anexo I del Real Decreto 1215/97, así como de los artículo 3, 4 y 5, apartados 9 del Anexo I y 9 del Anexo IV del Real Decreto 773/97 .

En efecto, acreditado que la labor encomendada al trabajador debía realizarse sobre la cubierta, sin que se hubiera procedido a la instalación de redes o barandillas de protección bajo la zona de trabajo para el caso previsible de caídas, y que el cinturón de seguridad con arnés que se le facilitó para circular por la cubierta no evitó ni podía evitar el accidente, ya que no existían puntos de anclaje que permitieran engancharlo antes de salir de la plataforma elevadora, es patente la infracción de medidas de seguridad por parte de la recurrente y que esa infracción ha sido la causa del accidente, puesto que de haber existido los reglamentariamente previstas en la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/97 (punto 3 a) y b)), no se habría producido la caída del trabajador desde más de 5 metros de altura, sino que habría quedado sujeto por las medios de protección.

CUARTO.- Es cierto que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo, aportada con el recurso, llega a una conclusión contraria a la de la resolución impugnada, pese a haber sido dictada con posterioridad a esta, pero tal circunstancia no es susceptible de alterar la decisión del litigo, pues la atribución del accidente a culpa exclusiva de la víctima constituye una valoración jurídica no vinculante para el Orden Social, máxime cuando en el proceso seguido ante el Orden Contencioso, en impugnación de la sanción impuesta a la recurrente, no es parte el trabajador accidentado y cuando en la propia sentencia se reconoce que no existían lugares de anclaje del arnés antes del abandono de la plataforma, lo que resulta deseable desde la máxima garantía de los riesgos, pero paradójicamente, concluye que no existía ningún riesgo porque "ha de presumirse una misma distancia entre dicha plataforma y el arnés".

Resulta patente, por otro lado, que si debe existir una coherencia y conexión jurídica entre las resoluciones del ámbito administrativo y los del ámbito social respecto de los supuestos de hecho que sustentan tanto la sanción como el recargo, de suerte que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para las órganos del Estado, tal y como afirma el recurso con base en la doctrina jurisprudencial que invoca, no es la sentencia de instancia la que infringe dicha doctrina, sino la dictada por el Orden Contencioso, que, pese a haber sido dictada con posterioridad a aquella, llega a conclusiones jurídicas distintas.

En cualquier caso, no existe norma legal de ningún tipo que imponga la prevalencia de una de esas sentencias sobre la otra, ni existe razón de clase alguna en la que se puede fundar tal prevalencia. Como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de octubre de 2006 , al resolver una demanda de revisión, ni la sentencia del Orden jurisdiccional social se impone o predomina sobre la del Orden contencioso, ni esta prepondera sobre aquella. Cada una de esas sentencias produce plenos efectos dentro de su respectivo campo de acción, pero no existe ni la más mínima base para rescindir una de ellas en función de que la otra mantiene una conclusión contraria. Esta imposibilidad de predominio de una de esas sentencias sobre la otra, se mantendría plenamente aunque la discordancia entre ellas se centrase sobre los hechos declarados probados por una y otra, puesto que pueden ser distintas las pruebas practicadas en uno y otro litigio y también puede ser dispar el criterio valorativo del Juez que enjuicia unas y otras pruebas.

En idéntico sentido, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 7 de febrero de 2005 declara que "no se puede mantener que los hechos probados de una sentencia dictada en un recurso contencioso-administrativo de fecha posterior a la resolución laboral que se trata de rescindir, vincula al juez o tribunal laboral, que formó su convicción en el proceso social correspondiente conforme la potestad o facultad otorgada por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .".

Olvida el recurso, en definitiva, que unas determinadas circunstancias sin ser y dejar de ser a la vez, pueden, en cambio, quedar acogidas por la convicción de un Juez y rechazadas por la de otro, porque la convicción judicial no recoge realidades materiales, sino el resultado formal de la contradicción forense y depende así -ya que de otro modo quebrarían no solo los principios rectores del proceso, sino también cuantos derechos fundamentales garantiza la vigencia de aquellos- de la actividad alegatoria y probatoria de las partes, y del grado de acierto y eficacia con que en los respectivos procesos hayan sabido satisfacer las cargas que al respecto les incumben.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las empresas Cubiertas y Fachadas de Nubledo, S.L. y Cubiertas y Paramentos de Nubledo S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Cubiertas y Fachadas de Nubledo, S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Abelardo y Cubiertas y Parámetros de Nubledo, S.L. sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a las referidas recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ellas para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 400 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere las empresas condenadas quien lo hicieren, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.