Sentencia Social Nº 1354/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 694/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0017569

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 16 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1354/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 19 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento nº 418/2007 y siendo recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.07.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Ignacio en reclamación de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total, derivada de enfermedad común contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercidas en demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Ignacio , nacida el 27 de mayo de 1941, con profesión habitual de comercio al por menor-artesanía, inició un proceso de incapacidad temporal el 17 de marzo de 2006, agotando subsidio el 1 de marzo de 2007.

SEGUNDO.- La demandante cumplió 65 años el día 27 de mayo de 2006.

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS en fecha, quien por resolución de fecha 12 de abril de 2007 resolvió no pronunciarse sobre la existencia de incapacidad permanente en ningún grado en la demandante al tener ésta la edad de 65 años cumplidos en la fecha del hecho causante y reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, extinguiendo la situación de incapacidad temporal desde la fecha de dicha resolución.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 9 de mayo de 2007 confirmó el pronunciamiento inicial, señalando como fecha del hecho causante el 1 de marzo de 2007.

QUINTO.- La actora solicitó pensión de jubilación en fecha 28 de mayo de 2007, siendo dictada resolución de fecha 30 de mayo de 2007 concediendo la misma.

SEXTO.- La demandante padece como lesiones:

Distimia en grado moderado.

SEPTIMO.- Por sentencia de 13 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona , confirmada en suplicación por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 1 de marzo de 2007 , se desestimó la demanda en solicitud de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común presentada por la actora.

Según informe de Médico Forense de 21 de septiembre de 2005 la actora presentaba como lesiones: distimia en grado moderad.

OCTAVO.- La actora fue examinada por el ICAM en fecha 1 de marzo de 2007.

NOVENO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es de 676'96 euros y la fecha de efectos 1 de marzo de 2007, no controvertido.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente total para su profesión habitual de comercio al por menor de artesanía del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que se la denegó por tener cumplida la edad de 65 años en el momento del hecho causante de la prestación, que es la fecha de la emisión del dictamen del ICAM el día 1 de marzo de 2007, así como por no ser sus lesiones incapacitantes. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho primero para que se diga que estaba dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), y que la situación de incapacidad temporal finalizó por resolución del INSS de 1 de marzo de 2.007, pese a la recomendación efectuada en fecha 1 de febrero 2007, en el sentido de que la patología que presentaba le obligaba a continuar de baja médica, lo que puede prosperar, sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

2)Del hecho tercero para que en definitiva se diga que cuando el INSS en fecha 12 de abril de 2007, denegó su pretensión de ser declarada afecta de una incapacidad permanente, ya se había producido el dictamen del ICAM de fecha 1 de marzo 2007, lo que se desprende claramente de lo actuado en autos, por lo que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

3)Del hecho probado sexto para que se diga que la demandante padece como lesiones: "Trastorno mixto ansioso depresivo-crónico con importante sintomatología ansiosa, por la que se considera que su estado actual es de invalidez absoluta. Basa su pretensión fundamentalmente en el dictamen del ICAM obrante al folio 82 de autos, por lo que tendría que quedar en el sentido indicado por la recurrente, pero solamente con propuesta de incapacidad permanente sin indicar su grado o, al menos, de acuerdo con el informe médico de fecha 1 de febrero de 2007, obrante a los folios 84 y 85 de autos, en el sentido de continuar de baja laboral.

4)Para que se modifique el hecho probado quinto y se diga lo siguiente: "La actora y una vez denegada la pensión de invalidez, y al no poder realizar trabajo alguno, solicitó la pensión de jubilación siendo concedida la misma con una pensión mensual de 270 euros", lo que puede prosperar salvo en lo relativo a "no poder prestar trabajo alguno" al tratarse de una elucubración no válida para modificar en fase de recurso de suplicación la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, todo ello sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

TERCERO.- Como siguiente y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la recurrente, junto a mencionar el hecho de que el INSS no puede ir en contra de sus propios actos al denegar una pensión de incapacidad permanente que ya estaba en trámite, así como de la cita de diversas sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que únicamente se refiere a la pensión de jubilación dentro del régimen general de la Seguridad Social, siendo la recurrente autónoma, de manera que la extinción de la incapacidad temporal y el no pronunciamiento sobre la incapacidad permanente por parte del INSS le produce perjuicios al ser muy inferior la pensión reconocida por jubilación que la que le hubiera correspondido por incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo o total para su profesión habitual.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, junto con los que eventualmente han sido admitidos en el anterior fundamento de derecho, resultando más importantes los siguientes: 1) que la recurrente nació el día 27 de mayo de 1941, que su profesión habitual es la de comercio al por menor-artesanía del RETA, que inició un proceso de incapacidad temporal el día 17/3/2006, agotando el subsidio el día 1/3/2007, habiendo cumplido 65 años de edad el día 27 de mayo de 2006; 2) que por resolución del INSS de fecha 12/4/2007 se resolvió que no cabía pronunciarse sobre la existencia de incapacidad permanente al tener la trabajadora más de 65 años de edad, que había cumplido con anterior a la fecha del hecho causante de la prestación, cumpliendo todos los requisitos para poderse jubilar; 3) la actora se jubiló con posterioridad en fecha 28 de mayo de 2007, reconociéndosele pensión de jubilación por resolución del INSS de fecha 30 de mayo de 2.007, con efectos del siguiente día 1 de junio; 4) que el día 1 de marzo de 2007 en que se emitió el dictamen del ICAM con propuesta de incapacidad permanente la actora sufría trastorno mixto ansioso depresivo crónico con importante sintomatología ansiosa; y 5) que con anterior a este momento la actora había seguido otro procedimiento de incapacidad permanente que finalizó por sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona de fecha 30 octubre de 2005 , confirmada por la de esta Sala de fecha 1 de marzo de 2007 , desestimando su pretensión en base a padecer como dolencias distimia en grado moderado según informe del médico forense de 21 de septiembre de 2005.

El artículo 138.1 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social , modificado por la Ley 35/2002, de 12 de julio , establece que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley (65 años de edad) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Dichos preceptos, incluidos en la regulación del RGSS, harían que la resolución del INSS fuera plenamente ajustada a derecho, ya que los efectos de la pretendida pensión de incapacidad permanente de la trabajadora han de coincidir con la fecha del dictamen del ICAM el día 1 de marzo de 2.007, posterior al día 27 de mayo de 2.006 en que cumplió 65 años de edad, sin poderlo retrotraer a ningún momento anterior al no tratarse de dolencias que ya estuvieran consolidadas, y ello aplicando constante doctrina jurisprudencial, pudiéndose señalar al respecto la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.006, RCUD 2880/04 , en que con cita de sentencias anteriores se dice «La fecha del hecho causante de la prestación de invalidez viene fijada con carácter general por la fecha del dictamen del UMVI, salvo los casos en que las lesiones residuales padecidas por el beneficiario quedaran fijadas con el carácter de definitivas, irreversibles o invalidantes con anterioridad», doctrina recordada como vigente por nuestra reciente auto de 13 de septiembre de 2005 ", lo que evidente no concurre en el caso de autos en que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en el año 2.005 se entendió que sus dolencias psiquiátricas no eran incapacitantes, y es obvio que la recurrente tenía derecho a la jubilación en el sistema de la Seguridad Social ya que se jubiló en mayo de 2.008, aunque eso sí con una pension pequeña que puede ser objeto de complemento de mínimos.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la recurrente estaba encuadrada en el RETA, debe tratarse si dicha normativa contenida en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, desarrollado por la Orden de 24 de septiembre de 1.970 , modifica en el algo la solución existente para el Régimen General, resultando que también en el RETA en el art. 43 del Decreto citado, se fija la edad de jubilación, desde luego voluntaria, tal como ocurre en el Régimen General, en los 65 años de edad, pero lo que es más importante es que la reforma del artículo 138.1, párrafo segundo de la LGSS se incluyó en el RGSS con ampliación a otros colectivos de trabajadores por cuenta ajena en distintos Régimenes Especiales, pero no para quienes trabajan por cuenta propia, en contra de lo que se ha efectuado en múltiples modificaciones concretas del Sistema de la Seguridad Social en que expresamente se establece que su aplicación es para todo el mismo y no sólo para los trabajadores por cuenta ajena, debiéndose tener en cuenta las singularidades de los trabajadores por cuenta propia en muchas cuestiones concretas, tales como, limitaciones a su jubilación anticipada, el modo de cálculo de las bases reguladoras de las prestaciones, no integración de lagunas de cotización con inclusión de bases mínimas, no existencia de la incapacidad permanente parcial, no incremento del 20% de la IPT hasta hace unos pocos años, etc, lo que justifica un trato diferenciado con el RGSS que no es discriminatorio, sino mera aplicación de la legalidad vigente, por lo que en el caso debatido en autos se estima que al tratarse de una limitación para trabajadores por cuenta ajena no puede aplicarse por simple analogía a los trabajadores por cuenta propia, debiéndose tener en cuenta además una cuestión de tipo sociológico como es el hecho de que no es infrecuente que dicho tipo de trabajadores prolongue su vida laboral por encima de los 65 años de edad, dada la menor cuantía de la pensión de jubilación de su colectivo respecto de los trabajadores por cuenta ajena.

Una vez resuelta esta cuestión en el sentido de ser posible la declaración de incapacidad permanente de la recurrente a pesar de que el hecho causante de la prestación tuvo lugar cuando tenía cumplidos más de 65 años, sin observarse tampoco ningún tipo de fraude de ley por su parte como podría ser la compra de una pensión de cuantía superior, ya que fue el INSS el que tramitó el expediente tanto de incapacidad temporal como de incapacidad permanente, esta Sala ha de resolver la cuestión del grado y fecha de efectos para lo que parte del contenido del dictamen del ICAM de 1 de marzo de 2.008, que ya ha sido reseñado, así como de la resolución de trámite emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades, nº 2 de Barcelona, de fecha 30/3/07, obrante al folio 81 de autos, que propuso su declaración como incapacitada permanente absoluta para todo trabajo, razón por lo que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede que, previa la estimación de su recurso de suplicación, se revoque la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona en fecha 19 de octubre de 2.007, recaída en los autos 418/07, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarándola afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, condenando a la entidad gestora demandada a que le abone una pensión del 100% de su base reguladora de 676,96 euros mensuales, con fecha de efectos iniciales del día 1 de marzo de 2.007, con los mínimos, incrementos e incompatibilidades establecidos legal y reglamentariamente. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.