Sentencia Social Nº 1354/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2013 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 433/2013, interpuesto por Dña. Adelina , frente a Sentencia 32/2013 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 517/2012-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Adelina , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 21 de febrero de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora , nacida el día NUM000 de 1979, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de administrativo con tareas de atención al público.

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 13-11-2009, emitida por el INSS, a la demandante se le reconoce la IPA derivada de contingencia común (accidente de tráfico no laboral), con una BR de 1.096,85 euros mensuales.

TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 27-6-2012, en revisión de la incapacidad en su día reconocida, se resuelve la no calificación de Incapacidad es decir 'sin incapacidad' dejando la actora de ser pensionista desde el 1-7-2012.

CUARTO.- Según informe del EVI de fecha 23-5-2012 se establecen como limitaciones anteriores de la actora: 'secuelas de politraumatismo tras accidente de tráfico, última intervención 21-10-09, Neurosis tibial posterior pie derecho, trastorno reactivo con escasa repercusión social y familiar'; y como lesiones actuales: 'secuelas de politraumatismos tras accidente de tráfico 2007, importante amiotrofia distal MMII concicatrices inestéticas, neurosis N tibial posterior derecho, trastorno reactivo con sintomatología mixta , grado funcional I de psiquiatría, no se aprecian limitaciones en el momento actual para actividades de carácter sedentario como las que desarrolla actualmente'.

Según el informe médico forense emitido por el Sr. Miguel en fecha 13-12-2012, se establecen como conclusiones:

La examinada padece alteraciones sicopatológicas y secuelas físicas que le impiden realizar actividades laborales que requieran relaciones directas con el público, movilidad corporal para desplazarse o estabilidad en bipedestación.

La lesionada padece secuelas que requieren con carácter indefinido fisioterapia rehabilitadora para garantizar la estabilización de las mismas.

Por el tiempo transcurrido y el estado actual sico-físico NO ES PREVISIBLE una mejoría significativa de las secuelas antes descritas.

QUINTO .- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.096,85 euros mensuales, y los efectos son de 1 de 7 de 2012.

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por doña Adelina , asistida por la Sra. Rosa Mª García contra el INSS asistido de la Sra. Alma Perdomo, DEBO DECLARAR Y DECLARO a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y condeno, en consecuencia, al INSTTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le reconozca y abone una pensión mensual equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 1.096,85 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos desde el 1 de 7 de 2012.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Adelina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª Adelina , nacida el NUM000 /1979; con profesión habitual de Administrativa con tareas de atención al público; quien tenía reconocida, por el INSS, una situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral.

Y, tras la incoación y tramitación del expediente de revisión, el INSS, acuerda, el 27/06/12, declarar a la misma Sin Incapacidad.

Y declarándose en la instancia afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con las consecuencias, consignadas en dicha resolución judicial.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la actora, Sra. Adelina , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art. 193 LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal PRIMERO y a cuyo fin la recurrente propone añadir al final de su actual redacción, los términos siguientes:

'La actora (.) y con tareas de atención a clientes y proveedores, gestiones bancarias como ingresos y diversos pagos y atención comercial al cliente.'

Y ello con apoyo en el folio nº 174 de autos.

El motivo no prospera por cuanto, por una parte, no resultan controvertidas las tareas que venía desempeñando la demandante.

Y, por otra parte, resulta intrascendente, en su caso, a los efectos de una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por lo que respecta a la revisión del ordinal CUARTO y a cuyo fin la recurrente propone la ampliación del mismo y con el tenor literal siguiente:

'Según informe del Doctor Celso de la Unidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Dr. Negrín del SCS de fecha 25.05.2012. la actora está incapacitada para cualquier trabajo dadas las secuelas producidas tras el accidente acaecido y que han conllevado diversas intervenciones quirúrgicas siendo necesario tratamiento rehabilitador de forma continuada ante el deterioro de sus articulaciones y necesidad de estar acompañada de forma permanente.

Según informe de la Psicóloga Clínica Doña Araceli de fecha 19.11.2012. la actora padece Trastorno Depresivo Mayor, Trastorno de Estrés Postraumático y Trastorno con Crisis de Angustia, con evolución tórpida, disminución importante de sus capacidades de concentración, memoria organización, a la hora de tomar decisiones y de afrontar problemas, que impiden el ejercicio de funciones laborales.

Según Informe de Colegiado D. Justo Fisioterapeuta, la actora presenta artrofia muscular generalizada en MMII, hipersensibilidad en ambos pies, mala circulación sanguínea en ambas piernas y precisa tratamiento de fisioterapia. La trabajadora presente limitación funcional para la marcha, además de la dependencia del uso de ayudas técnicas como prótesis para apoyo plantar (bota para pie dcho y el uso de una muleta para la deambulación)

Según Informa Médico Forense emitido por el Doctor Miguel , en fecha 13.12.2012. las lesiones y limitaciones que la actora padece según su examen físico y sico- patológico es de:

-fracturas varias con diversas intervenciones quirúrgicas

-bipedestación inestable necesitando usar muletas de apoyo

-hipoestesias plantar y dorso pie derecho e hipoestesia dorso de pie izquierdo

-flexión rodilla derecha es solo 80%

-artrosis postraumática con limitación funcional y dolor (tobillo)

-anquilosis/artrodesis subastragalino en pie derecho

-limitación funcional de flexión-extensión 1, 2 y 3 dedo pie izquierdo.

-limitación funcional de flexión-extensión del 3 y 4 de pie derecho.

-maloclusión dental con contacto dental bilateral y dificultad en la movilidad mandibular.

-trastorno depresivo reactivo a la experiencia traumática con tratamiento permanente de antidepresivo oral. Trastorno ansioso con crisis de angustia. Trastorno depresivo mayor grave y crónico.

-capacidad de concentración y memoria disminuida .(Memoria de fijación disminuida y memoria de evocación afectadas)

-afectación del sueño y con gran emotividad en esfera afectiva.

y concluyendo:

La actora padece alteraciones sicopatológicas y secuelas físicas con perjuicio estético y anatómico funcional que producen un menoscabo en su autonomía como persona, en su actividades cotidianas en el hogar, en vestirse, el asearse, la elaboración de alimentos, y labores de limpieza y que le impiden realizar actividades laborales que requieran relaciones directas con el publico mediante una conversación fluida, movilidad corporal para desplazarse en bipedestación o estabilidad en bipedestación.

La lesionada padece secuelas que requieren con carácter indefinido fisioterapia rehabilitadora para garantizar la estabilización de las mismas.

Por el tiempo transcurrido y el estado actual sico-físico NO ES PREVISIBLE una mejoría significativa de las secuelas antes descritas.'

Y ello con apoyo en los folios nº 189; 202; 203; 192; 219 a 228, de autos.

El motivo prospera por cuanto, por una parte, ello se desprende sin género de duda alguna, y sin necesidad de interpretaciones, suposiciones, deducciones o hipótesis, de los indicados documentos.

Y, por otra parte, por resultar trascendente a los efectos de obtener, en su caso, una eventual alteración del Fallo de la sentencia.

En consecuencia, el motivo se estima.

QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 TRLGSS.

El motivo prospera.

Sentado lo que antecede, la Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 20/06/2013 - (Rec. nº 1027/11 )- y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO señala:

'TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 T.R.L.P.L ., el recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 del T.R.L.G.S.S.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede hemos de traer a colación la sentencia de esta Sala dictada el 22/12/2010 -(Rec. nº 1521/2008 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO señala:

'TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción del art. 137 TRLGSS.

El motivo debe prosperar.

Sentado lo que antecede, la Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 21/12/09 -(Rec. nº 1666/07 )-, en cuyos Fundamentos de Derecho TERCERO, CUARTO y QUINTO, señala:

'TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL alega el INSS la infracción del art 137.5 de la LGSS de 1994 . El motivo no prospera.

El art 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de Junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de Enero de 1.988 y 30 de Enero de 1.989 el art 135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea , sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de Enero de 1989 , 14 de Febrero y 7 de Marzo de 1989 y del relato de hechos probados de la sentencia de instancia queda acreditado que la actora padece el cuadro depresivo relatado, produciéndole incontinencia afectiva, tristeza, estado permanente de alerta, déficit de concentración e irritabilidad, tendiendo hacia el empeoramiento anímico con anhedonia, apatía, desmoralización, insomnio y labilidad, lo cual impide un adecuado ajuste socio-laboral. Presenta además trastornos de atención y concentración, disminución notable del ritmo de ejecución de las tareas, marcada dificultad en el trato y la relación interpersonal, con baja capacidad de afrontar el estrés, así como con imposibilidad de mantener un horario estable.

Por lo tanto, el estado actual de la actora le impide la realización de cualquier actividad profesional, es decir cualquier trabajo que requiera sometimiento a un horario e instrucciones empresariales , un trabajo que exija eficacia y siquiera rendimientos mínimos, pues difícilmente se concibe que una persona como la demandante, con los padecimientos que sufre pueda desempeñar un puesto de trabajo por sencillo que sea. Como ya dijimos en las sentencias de esta Sala recursos 268/2000 y 1250/2001 , la depresión de larga duración es un síntoma de grave enfermedad psíquica ya que un episodio de depresión dura habitualmente de 6 a 9 meses, y entre un 15 y 20 por 100 de pacientes dura algo más de dos años. En la depresión , el pensamiento, la comunicación y otras actividades de tipo general se hacen más lentos, hasta cesar todas las actividades voluntarias, produciendo incapacidad de concentración. La persona con depresión está a menudo indecisa y recluida en si misma tiene una progresiva sensación de desamparo y desesperanza y piensan en la muerte y en el suicidio ( en el caso de autos ya la actora intento ahorcarse). El depresivo tiene dificultad para conciliar el sueño y se despiertan repetidamente, sobre todo temprano de madrugada. Es habitual una pérdida del deseo sexual o del placer en general. El depresivo se muestra inapetente , es pasivo y aletargado, introvertido, escéptico, hipercrítico o en constante queja y lleno de autoreproches. En las depresiones graves se tienen delirios ( creencias falsas ) o alucinaciones, viendo y oyendo cosas que no existen y se tiene sentimientos de inseguridad y de poca valía. Por tanto la depresión importante o mayor, dada su larga evolución inhabilita para cualquier actividad que requiera como el trabajo por cuenta ajena una responsabilidad, el cumplimiento de un horario, el desplazamiento diario al centro de trabajo, el sometimiento a las instrucciones y disciplina empresarial, etc, etc., habiéndolo entendido así esta Sala en situaciones similares como la contemplada en el recurso de suplicación número 167 /2001. Por ello la Sala entiende, que una persona como la demandante con depresión de larga duración no se encuentra capacitada para desempeñar el más sencillo, simple, sedentario y relajante de los trabajos que el mercado laboral pueda ofrecer, pues debe considerarse que la aptitud para una actividad laboral módica implica la posibilidad de llevar a cabo tareas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y rendimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1.989 y Sala de lo Social en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 26 de Mayo de 1.992 ), sin que tal aptitud exista actualmente en la actora ni siquiera con la posibilidad de un ejercicio esporádico de alguna labor que no sean las meramente ocupacionales, implicando ello que no puede realizar trabajos sedentarios y livianos que supongan la permanencia en centro de trabajo durante ocho horas , o requieran una mínima destreza manual o intelectual pues como ha afirmado esta Sala de lo Social en Las Palmas del TSJ de Canarias en sentencia de 2 de Diciembre de 1.997 recurso 1018, la grave patología de la actora le impide llenar de contenido la realización laboral, pues difícilmente podrá mantenerse en su puesto de trabajo durante la jornada laboral, someterse a las ordenes y directrices del empresario, integrarse en la plantilla con el resto de compañeros y realizar en definitiva con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas esenciales del quehacer laboral, como no fuera a costa de un esfuerzo inexigible o magnanimidad del empresario.

CUARTO.- Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de Marzo de 1.979 , 12 de Mayo y 15 de Junio de 1.981 el articulo 137.5 de la LGSS de 1.994 ( anterior art 135 ) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de Febrero de 1.990 ( R1243) señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario, solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica que los padecimientos de la actora con notoriedad la imposibilidad de todo ello para la demandante, a no ser que se le quiera situar en situación de riesgo evidente, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.

QUINTO.- La sentencia del TS de 9 de Febrero de 1.987 establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de Marzo y 11 de Diciembre de 1.990 ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art 137.5 LGSS en evitación de que resulte imposible su aplicación real.

Siguiendo la doctrina del El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396 ) no es ni jurídica ni humanamente pensable que una trabajadora afectada de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de Febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de Septiembre de 1.998 recurso 173/97 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta, ya que a mayor abundamiento ,al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena , se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como la hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados.

El Tribunal Supremo en su momento se ha pronunciado en casos similares al hoy enjuiciado estimando la invalidez absoluta en casos de depresión: sentencias de 17-2-1988 ; 23-3-1988 ; 13-3- 1989 y 7-6-1989 ( ED 1312 - 2474 - 2854 y 5816 ) y en un supuesto de agorafobia : sentencia TS de 17 de Julio de 1989 ( ED 7380 ).'

Asimismo, en materia relativa a la incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o total se ha de exponer precisamente, conforme a lo resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 21/11/05 -Rec. nº 756/2003 -, lo siguiente:

'. El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 °, 137 párrafo 1º letra c . actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 EDJ 19871/1054 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero EDJ 1987/1536 y 16 de julio de 1987 EDJ 1987/5813).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 EDJ 1985/401 24 de enero , 12 de junio EDJ 1989/5975 y 22 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10424 , 22 de enero EDJ 2 de abril EDJ 1990/4039 , 30 de junio EDJ 1990/7018 , 20 de julio , 17 de septiembre EDJ 1990/8337 , 23 de octubre EDJ 1990/9643 , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11250). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5° de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 EDJ 1989/1664 y 27 de febrero EDJ 1989/2153 , 13 de junio de 1989 EDJ 1989/6033 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige'...

Por otra parte la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo [RJ 1989,1862 ] y 14 de abril de 1989 [RJ 1989,2978]). Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir:

-a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

-b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.'

Igualmente, por todas, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/12/2009 -(Rec. nº 2066/2009 )-, se materia que aquí nos ocupa, se señala:

'SEGUNDO.- 1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la «mejoría» que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Más en concreto, la tesis se ha sostenido en reciente sentencia de 23/04/09 [-rcud 2512/08 -], precisamente en un supuesto muy similar al de autos, en que los trabajos sedentarios por parte de quien estaba declarado en situación de Gran Invalidez, llevaron a la EG a revisar el grado de discapacidad reconocida «por mejoría», aún persistiendo las mismas dolencias. Identidad con el caso de autos que nos lleva a reproducir -a continuación- sus literales argumentaciones.

2.- «El único apoyo formal a la decisión administrativa podría encontrarse -aparentemente- en el hecho de que tras declarar la obligada vinculación «de todos los sujetos» al plazo de revisión que necesariamente ha de acompañar a la declaración de IP [párrafo primero del citado art. 143.2 ; art. 6.2 RDIL ; y art. 13.3 OMIL ], añaden las disposiciones legales que si el pensionista por IP «estuviera ejerciendo cualquier trabajo», el INSS «podrá de oficio ... promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la revisión» [párrafo segundo del mismo art. 143.2 ; y 17.2 OMIL].

Pero la referida deducción ... implicaría confundir cuestiones absolutamente diversas, cuales resultan ser las causas de revisión y el plazo revisorio. Las primeras -causas- están tasadas y son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico; el segundo - plazo- es uno tan sólo, el que en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la obligada vinculación al mismo cuando concurra error de diagnóstico, medie trabajo del declarado en situación de IP y - conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias. De manera que el efecto pretendido [devaluación del grado de IP por la realización de trabajo] significaría atribuir cualidad de causa revisoria a lo que es simple excepción al plazo para llevarla a cabo. O lo que es igual, el trabajo del pensionista justifica que el INSS inicie expediente de revisión, en tanto que razonable indicio de que el estado incapacitante ha mejorado [en forma inversa a la previsión del derogado art. 38 OI , para el que la pérdida de empleo del inválido actuaba como presunción de agravación patológica], pero en forma alguna comporta que el grado de IP reconocido haya de ser dejado sin efecto, pues esta consecuencia únicamente puede producirse si efectivamente se constata la «mejoría» que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96 -rcud 4088/95 -)».

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, con las modificaciones acordadas anteriormente, atendiendo especialmente a las lesiones, limitaciones y secuelas anteriores y actuales que afectan a la actora, Sra. Adelina -(véase ordinal CUARTO con la modificación acordada anteriormente)-, la Sala concluye que, efectivamente, no queda acreditada la evolución favorable del estado clínico de la misma y si, por contra, la existencia de un cuadro patológico que resulta incompatible con el desempeño de toda actividad laboral reglada. Y a tal efecto resulta de especial importancia el Trastorno Depresivo Mayor Grave y Crónico que afecta a la actora, Sra. Adelina , y que, por sus manifestaciones relativas a pérdidas de concentración, memoria, etc., comporta la imposibilidad de realizar todo tipo de tareas laborales con los criterios y en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente.

Todo lo cual conduce a la Sala a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación. Y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia y declaramos a la actora, Sra. Adelina , afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral, y a percibir, con efectos a partir del 01/07/12, una pensión del 100 % de su base reguladora mensual de 1.096,85 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adelina contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los autos de juicio nº 517/2012 y, con revocación parcial de la misma, declaramos a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral, y con derecho a percibir con efectos a partir del 01/07/2012 una pensión del 100 % de su base reguladora mensual de 1.096,85 euros.

Y condenamos al INSS, a su reconocimiento y abono a la actora, así como a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0433/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.