Sentencia SOCIAL Nº 1354/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1236/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001236/2019
NIG: 3501644420180008526
Materia: Resolución contrato
Resolución:Sentencia 001354/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000845/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Millán ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: Narciso ; Abogado: JUAN ANTONIO RODRIGUEZ MONTESDEOCA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001236/2019, interpuesto por D. Millán , frente a Sentencia 000121/2019
del Juzgado de lo Social Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000845/2018-00 en reclamación
de Resolución contrato siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Millán , en reclamación de Resolución contrato siendo demandados D. Narciso y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29 de marzo de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios para la demandada, desde el 02/03/2011, con categoría profesional de Técnico en Electricidad-Oficial de 2ª, y salario diario de 45,61 euros brutos prorrateados.



SEGUNDO.- La empresa demandada abonó al actor las siguientes mensualidades en las siguientes fechas: La nomina de marzo 2018 se abonó el 16/04/2018.

La nomina de abril 2018se abonó el 3/05/2018 La nomina de mayo 2018, se abonó el 21/06/2018 La nomina de junio 2018 se abonó el 06/07/18 y el 2/08/2018 La nomina de julio 2018 se abonó el 7/09/2018 - La nomina de agosto 2018 se abonó el 30/09/2018 - La nomina de septiembre 2018 se abonó el 01/10/2018 (mediantetalón nominativo) - La nomina de octubre 2018 se abonó el 05/11/2018 (mediantetalón nominativo) - La nomina de noviembre 2018 se abonó el 05/12/2018 (mediantetalón nominativo) - La nomina de enero 2019 se abono mediante cheque ingresado en cuenta el08/02/19 - La nomina de febrero 2019 se abonó por cheque ingresado en cuenta el07/03/19

TERCERO.- Se celebró comparecencia de conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Millán , contra Narciso , y FOGASA, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Millán , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima demanda de resolución de contrato por retraso en el pago de salarios.

La parte recurrente formaliza recurso de suplicación articulando un motivo de censura jurídica por infracción de normas sustantivas, y, en concreto, de los artículos 49.1.j) y 50.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que se cita.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- El recurrente articula un motivo de censura, siguiendo el cauce previsto en el apartado c ) del artículo 193 LRJS, al entender que los retrasos producidos tienen la suficiente entidad como para justificar la extinción indemnizada de la relación laboral.

El artículo 50 ET establece como causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

La doctrina unificada en esta materia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se recoge en numerosas sentencias de la que puede ser ejemplo la de fecha 25 de marzo de 2104, (rec.- 1268/2013), 'la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009)... ' La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET (EDL 1995/13475) la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado , reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995)'. En el caso examinado, puede concluirse con la sentencia recurrida que: los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado , reiterado o persistente en el pago de la retribución superando con exceso el retraso los tres meses, puesto que, como mínimo y como se reconoce en la sentencia impugnada, existen 2 meses de impago y 3 meses de retraso, lo que arroja 5 retrasos, siendo los mismos reiterados y persistentes durante un período de 5 meses'.

En esa misma línea, la sentencia del Tribunal supremo de 20 mayo 2013 (rec.- 1037/2012), nos dice que que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET (EDL 1995/13475), partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 - rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2012 (rec.- 1311/2011) concluye que el incumplimiento empresarial que no es grave y trascendente a estos efectos, 'porque al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda (diciembre de 2009) los retrasos en el pago se habían producido solamente desde el 1 de junio anterior, con la particularidad de que a primeros de marzo de 2010 la empresa no adeudaba ninguna cantidad, mientras que antes había venido abonando la nómina mensual en dos pagos y con retrasos de 10 a 30 días. Estas demoras en el pago durante siete meses, resumida y gráficamente consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis restantes, no pueden calificarse de relevantes y graves en una situación económica como la actual, en la que existen importantes restricciones crediticias.

Consecuentemente, no puede estimarse correcta la calificación que hace la sentencia recurrida que compara el presente caso con el contemplado por nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2008, sin percatarse por causa de un error material padecido en nuestra resolución que en ese supuesto el incumplimiento del deber de pagar puntualmente los salarios se prorrogó durante más de dos años (desde diciembre de 2004 al 30 de enero de 2007), cual consta en el relato de hechos probados contenido en ella'. 'la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009)...

... La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET EDL1995/13475 la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995)'.

En cuanto a la gravedad del retraso nuestro Tribunal Supremo ha mantenido expresamente que no es incumplimiento grave el retraso de un solo mes (sentencia de 21 de junio de 1986), o el de dos meses ( sentencia de 16 de junio de 1987), o incluso la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra en una relación laboral vigente durante veinte anos ( sentencia de 25 de septiembre de 1995, dictada en unificación de doctrina). Pero en cambio, sí se da esa gravedad cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( sentencia de 24 de marzo de 1992), o durante once meses consecutivos ( sentencia de 13 de julio de 1998) o, así mismo, si el abono de las pagas extras se realiza con un retraso de cinco o más meses ( sentencia de 28 de septiembre de 1998), al igual que si se adeudan dos meses y una paga extra, cobrándose las nóminas con un retraso medio de 29 días ( sentencia de 25 de enero de 1999).

Y en la de fecha 26 de julio de 2.012, señaló que se trata de causa justa de resolución de los contratos cuando se evidencian esos retrasos a lo largo de nueve meses.

Es el requisito de la gravedad del comportamiento empresarial el que en realidad modula y perfila en cada caso la concurrencia del incumplimiento contractual y que no es preciso que el impago o demora sea debido a culpabilidad de la empresa. Así nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo desde antiguo y reiteradamente que la culpabilidad no es requisito para generar el incumplimiento empresarial, ya que el empresario puede amparar sus dificultades económicas en medidas de suspensión o extinción con arreglo a los artículos 41, 47, 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores, pero en ningún caso le es lícito eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa ( sentencias de 24 de marzo de 1992, 29 de diciembre de 1994, 28 de septiembre de 1998, 25 de enero de 1999 y 22 de diciembre de 2008).

Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre). STS de 3 diciembre 2012 (rec. 612/2012 (EDJ 2012/303177) ).

También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011. STS de 20 mayo 2013 (1037/2012 ).

En STS de 16 julio 2013 (rec. 2924/2012 (EDJ 2013/168365) ), se calificomo incumplimiento empresarial grave el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses.

La STS 19 noviembre 2013 (rec. 2800/2012 (EDJ 2013/284592) ) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2015 sobre la gravedad de los retrasos vino a señalar: 'La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la 'continuidad' pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997), el comportamiento será grave cuando 'no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente'. Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo. ' De igual modo esta Sala, recogiendo reciente doctrina jurisprudencial, en recurso 1242/18 señala: 'La STJ 5 junio 2018 (rec. 108/2017) recuerda que el nivel de incumplimiento de la obligación del pago puntual del salario o del subsidio de incapacidad temporal que debe concurrir para calificar el hecho como suficiente para justificar la extinción del contrato, ha ido evolucionando jurisprudencialmente hacia su objetivación. No se exige la culpabilidad del empresario en el incumplimiento, sino exclusivamente su gravedad atendiendo a un elemento temporal (continuación y persistencia en el tiempo) y otro cuantitativo, el montante de lo adeudado.

En supuestos en los que las dilaciones afectan al montante total de las mensualidades, sin que medien entregas a cuenta, y el pago diferido de cada una de ellas se lleva a cabo en una sola vez, y no de forma fraccionada, el Tribunal Supremo viene manteniendo 'una línea clara y definida en el sentido de que la gravedad del incumplimiento empresarial se debe establecer tomando en consideración la persistencia y continuidad de los retrasos, así como el tiempo de duración de los mismos', así lo recuerda la STS 6 noviembre 2017, rec 683/2016, resaltando que 'conforme a esos criterios objetivos ... se ha estimado que revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo variable entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS 3 diciembre 2012, rec. 612/2012); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 15 y 30 días, alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS 16 julio 2013, rec. 6584); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS 225 diciembre 2008, rec. 294/2008)' siendo el supuesto analizado en ella de período ininterrumpido de 13 meses, y duración media de retrasos de 13,6 días, condenándose incumplimiento grave que se configura como de extinción del contrato por voluntad del trabajador.' En el supuesto sometido a consideración sucede que el demandante, con una antigüedad en la empresa que se remonta al 2 de marzo de 2011, acredita ha sufrido los siguientes retrasos en el periodo de referencia que abarca de marzo de 2018 a febrero de 2019: Marzo de 2018: 11 días Mayo de 2018: 16 días Junio de 2018: La mitad del salario (665,23 euros netos) 1 día y la otra mitad (665,23 euros netos) 28 días Julio de 2018: 32 días Agosto de 2018: 25 días.

Siguiendo argumentos de la Magistrada de Instancia se concluye que los mismos no tienen gravedad suficiente a efectos de la extinción contractual del articulo 50 ET. Como se expresa en la sentencia de instancia: 'En las presentes actuaciones, tal y como consta en el hecho probado 2º de la presente resolución, en el ultimo año se ha pagado el salario con retraso en cinco mensualidades; las nominas de marzo, mayo y agosto de 2018 se abonaron en el mismo mes, y las nominas de junio y julio 2018 se abonaron con un retraso de mas de un mes. A partir de septiembre de 2018 las nominas se pagaron dentro de los cinco primeros días de cada.

Respecto a las nominas de enero y febrero de 2019 tan solo consta la fecha de ingreso en cuenta del cheque y no la entrega del mismo, pero teniendo en cuenta que el ingreso en efectivo tarda unos tres días se entiende que el pago de la nomina se hizo dentro de los cinco primeros días del mes. La parte actora sostiene que dichas nominas se pagaron con retraso toda vez que al efectuarse el pago mediante talón nominativo el actor dispuso efectivamente del dinero tres días después; esta alegación no debe tener favorable acogida toda vez que siendo el talón un medio valido de pago debe estarse a la fecha de entrega del mismo'.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 LRJS no hay condena en costas Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Millán frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria el 29 de marzo de 2019, autos número 845/18, la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/1236/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a