Última revisión
01/02/2016
Sentencia Social Nº 1355/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1266/2015 de 26 de Junio de 2015
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Orden: Social
Fecha: 26 de Junio de 2015
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 1355/2015
Núm. Cendoj: 33044340012015101178
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01355/2015
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG:
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1266/2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE GIJON, AUTOS Nº 782/2013
Recurrente/s:TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON AIE
Abogado/a:JESUS RUBIO ARJONA
Recurrido/s:INSS, TGSS, Aquilino
Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NATALIA ROCES NOVAL
SENTENCIA Nº 1355/15
En OVIEDO, a veintiséis de Junio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001266/2015, formalizado por el Letrado D. Aquilino ,, en nombre y representación de la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON AIE, contra la sentencia número 70/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000782/2013, seguidos a instancia de la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON AIE frente al INSS, la TGSS y Aquilino , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:La empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON AIE presentó demanda contra el INSS, la TGSS y Aquilino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 70/2015, de fecha cuatro de marzo de dos mil quince .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) El trabajador D. Aquilino , nacido el NUM000 de 1961, afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el nº NUM001 , presta sus servicios desde el 1 de marzo de 1984, con la categoría profesional de estibador portuario, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, para la empresa GESTIBA, SAGEP.
2º) El 10 de mayo de 2012, sobre las 15,00 horas, cuando el citado trabajador prestaba servicios como amantero, por cuenta de la mercantil TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJÓN AIE -TCG-, como empresa usuaria, realizando labores de carga de contenedores en el buque WEC GOYA, sufrió accidente de trabajo. Se encontraba en la bodega y su misión era la de dar instrucciones, mediante un comunicador portátil, al gruista para ayudarle a ir colocando los contenedores según el plan de carga. Para llevar a cabo su cometido, el trabajador se ve obligado a moverse por diferentes pasillos del buque. En el momento del accidente transitaba por uno de esos pasillos, mirando hacia arriba, atendiendo al contenedor, cuando cayó por un hueco existente golpeándose con una cadena y quedando en el pasillo inferior (2,5 m. más abajo). A consecuencia del accidente, cursó el trabajador un proceso de Incapacidad Temporal derivada de Accidente de Trabajo.
3º) Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, instruyendo Expediente Sancionador nº NUM002 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, iniciado por Acta de Infracción nº 66782/12 de 24 de agosto de 2012, proponiendo la imposición de una sanción pecuniaria de 2046 euros por la comisión de una falta grave consistente en la infracción de lo establecido en el Art. 151.7 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante 2/2011, de 5 de septiembre , que prevé, en relación con trabajadores de la SAGEP, que 'de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la empresa usuaria será responsable de garantizar la efectividad del derecho de los trabajadores a la protección en materia de seguridad y salud laboral en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social que prevea la legislación vigente en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el periodo de puesta a disposición del trabajador y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene, ejerciendo todas las demás responsabilidades que se atribuyen a las relaciones de trabajo temporales, de duración determinada, en el artículo 28 de la Ley 31/1995 . Igualmente corresponderá a la empresa usuaria el cumplimiento de la normativa legal o convencional referida a tiempos de trabajo y movilidad funcional, y será responsable por los incumplimientos o infracciones de la normativa de aplicación, derivada de sus acciones u omisiones, pudiendo en tales casos formularse contra ella las acciones administrativas o jurisdiccionales correspondientes, en los mismos términos previstos en la normativa laboral común respecto de los empresarios'. Dicho Acta de Infracción y la correspondiente sanción fueron confirmadas por Resolución de 14 de enero de 2013 de la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias, por la comisión de una infracción grave tipificada en el Art. 12.16 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que considera como tales 'las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: medidas de protección colectiva o individual'.
4º) Impugnada judicialmente por la empresa la sanción impuesta, fue la misma revocada y dejada sin efecto mediante Sentencia firme de 7 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en los autos 199/13.
5º) En el momento del accidente, el trabajador llevaba, como equipo de protección individual, botas de seguridad, casco y ropa de alta visibilidad.
6º) La Inspección de Trabajo propuso la imposición de un recargo de prestaciones del 30% a cargo de la empresa. Incoado de oficio por los mismos hechos el Expediente NUM003 en materia de Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, se dictó Resolución de 27 de mayo de 2013 por la Dirección Provincial del INSS, previo Dictamen-Propuesta del EVI de 20 de mayo de 2013, por la que se declaró que el accidente de trabajo había tenido lugar como consecuencia de la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo un recargo de prestaciones del 30% con cargo a la citada empresa usuaria, TCG, que, disconforme con la anterior resolución, formuló reclamación previa, la cual fue expresamente desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 2 de septiembre de 2013.
7º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que desestimando la demanda presentada por la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON AIE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D. Aquilino , sobre recargo de prestaciones, debo absolver y ABSUELVO a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON AIE formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de mayo de 2015.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
UNICO.-La sentencia de instancia desestimando la demanda deducida por la empresa Terminal de Contenedores de Gijón AIE, vino a confirmar las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de mayo y 2 de septiembre de 2013 por las que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Aquilino el día 10 de mayo de 2012, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquéllas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa Terminal de Contenedores de Gijón AIE.
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandante, que en el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación del trabajador accidentado, interesa sea estimada su demanda y por lo tanto sea exonerada dicha empresa de cualquier responsabilidad en el accidente del día 12 de mayo de 2012 sufrido por el trabajador codemandado.
El recurso se estructura en un único motivo de suplicación formulado al amparo procesal del
apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción de los
artículos 17 y 18 del
Por la mercantil recurrente, discrepando de la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia, se alega que el deber de velar por la seguridad de los trabajadores en el desarrollo de la actividad de estiba y desestiba es compartida recayendo no sólo en la empresa estibadora sino también en la titular del buque o armador cuya representación ostenta el capitán. Manifiesta que el lugar de trabajo se trata de un buque que es titularidad de un tercero que se encuentra atracado en la terminal portuaria, de la que si es titular la empresa demandante, por lo que las facultades de organización de la actividad preventiva y responsabilidad en materia de seguridad de la empresa se ven necesariamente moduladas. Alega que en este sentido la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 29 de diciembre de 2004 que dispone la inscripción en el registro y publicación del laudo arbitral para el sector de la Marina Mercante en sustitución de la Ordenanza Laboral de 20 de mayo de 1069 para dicho sector, y de cuyo artículo 15, relativo al Capitán, resulta de manera inequívoca que el responsable de la seguridad del buque y de la organización del trabajo a bordo es el capitán o la persona en quien este delegue, aún cuando se halle a bordo personal ajeno a la nave, lo que supone, según la empresa recurrente, que no pueda imputarse a la misma la responsabilidad por vulneración de las normas de seguridad e higiene en el trabajo que se detallan en el Acta de Infracción de la que trae causa el presente procedimiento en base a la circunstancia de que el hueco de la escalera del pasillo estuviera abierto mientras el trabajador siniestrado realizaba sus funciones ya que la empresa recurrente ni está presente a bordo del buque, ni tiene autoridad alguna sobre la marinería, oficiales y capitán de la nave en el que se lleva a cabo la actividad de carga y descarga. Hace referencia a que la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en esta línea, mencionando en tal sentido a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de enero de 2001 así como a una sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona de 3 de septiembre de 2012 que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de septiembre de 2013 (recurso 1.213/13 ), alegando que siendo el capitán, o la persona delegada por éste, el único responsable de las operaciones de carga y descarga de la mercancía en todas las fases de estiba o desestiba que se desarrollen a bordo del buque, no puede imputarse infracción alguna de normas de seguridad e higiene a la empresa recurrente por cuanto el trabajador accidentado llevaba el equipo de protección individual y era plenamente conocedor de los riesgos en el desempeño de su puesto de trabajo, y el hecho de que el hueco de la escalera de mano estuviera abierto mientras el trabajador discurría por dicho nivel no puede imputarse a la empresa recurrente pues se trata de una circunstancia que escapaba totalmente a su control.
Sobre tales alegaciones procede antes que nada señalar que las sentencias dictadas por un Tribunal Superior de Justicia en ningún constituyen jurisprudencia a efectos de poder fundamentar un recurso de suplicación ya que solamente son tales las dictadas por el Tribunal Supremo ( articulo 1.6 del Código Civil ). Por otro lado igualmente resulta procedente indicar que la sentencia referenciada por la mercantil recurrente en el motivo, la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de enero de 2010, que es la recaída en el recurso 6.214/2000 , si bien se refiere a un accidente de trabajo sufrido por un estibador a bordo de un buque, es de tener en cuenta sin embargo que el accidente en la misma contemplada no puede considerarse sucedido en circunstancias iguales al accidente aquí litigioso, pues partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia no puede afirmarse que el accidente del trabajador estibador codemandado sea debido a una actuación de la marinería del buque, como el supuesto contemplado en dicha sentencia en el que el accidente se produce cuando estando los trabajadores colocados sobre la plataforma de una bodega que se encontraba debidamente cerrada, se ordena la apertura de la plataforma de la bodega por un tripulante del buque, sin haber recibido orden en tal sentido por el oficial de guardia que dirigía las maniobras y sin percatarse de la presencia sobre la plataforma de los estibadores.
Pues bien en el presente caso el accidente de trabajo se produce, según consta en el incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, el día 10 de mayo de 2012 sobre las 15 horas cuando el trabajador Sr. Aquilino prestaba servicios como amantero por cuenta de la empresa Terminal de Contenedores de Gijón AIE, como empresa usuaria, realizando labores de carga de contenedores en el buque Wec Goya. Se encontraba el trabajador en la bodega, siendo su misión dar instrucciones mediante un comunicador portátil al gruista para ayudarle a ir colocando los contenedores según el plan de carga y viéndose obligado para llevar a cabo su cometido a moverse por los diferentes pasillos del buque. Cuando transitaba por uno de esos pasillos mirando hacia arriba, atendiendo al contenedor, cayó por un hueco existente golpeándose con una cadena, quedando en el pasillo inferior, dos metros y medio más abajo.
La mercantil recurrente insiste en que la responsabilidad ha de recaer sobre el capitán del buque que es el responsable de la seguridad en el buque y de la organización del trabajo, sin que quepa imputarle a ella responsabilidad alguna por la vulneración de las normas de seguridad o higiene en el trabajo. Pero tal planteamiento no puede ser estimado ya que al margen de la supuesta responsabilidad en que pudiera haber incurrido el capitán del buque por no haber comunicado en su caso a la empresa estibadora la existencia de zona peligrosa (existencia en el pasillo de huecos abiertos), lo que no es la cuestión litigiosa en el presente caso, lo cierto es que tampoco la mercantil recurrente consta que detectara, antes del comienzo de las operaciones de carga, dicha situación de riesgo existente intercambiando decisiones con el capitán del buque sobre el modo de operar, cuando como es el caso la existencia de huecos abiertos en los pasillos del buque guarda evidente relación con la actividad propia del que era su trabajador que venía obligado a tener que moverse y desplazarse por los mismos para dar las instrucciones al gruista con el fin de colocar debidamente los contenedores, ni que tampoco fuera informado el trabajador accidentado por algún mando de la empresa recurrente de que los pasillos del buque por los que había de transitar incluso mirando hacía arriba para atender a los contenedores, contaba con huecos abiertos por los que era posible precipitarse al no estar dotados los mismos de protección alguna que imposibilitara la caída.
Como dispone el artículo 151.7 de la vigente Ley de Puertos , la empresa usuaria, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, será responsable de garantizar la efectividad del derecho de los trabajadores a la protección en materia de seguridad y salud laboral en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social que prevea la legislación vigente en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el periodo de puesta a disposición del trabajador y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene ... y será responsable por los incumplimientos o infracciones de la normativa de aplicación derivada de sus acciones u omisiones, pudiendo en tales casos formularse contra ella las acciones administrativas o jurisdiccionales correspondientes, en los mismos términos previstos en la normativa laboral común respecto de los empresarios.
Así pues cabe concluir que la empresa recurrente Terminal de Contenedores de Gijón incurrió, con ocasión del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado en una infracción reglamentaria no sólo de los deberes de coordinación que en todo caso le incumbían con el armador del buque, cuya representación ostentaba el capitán del mismo, sino también del deber de información e instrucción al trabajador accidentado, y es que la empresa usuaria recurrente asume la actividad de control y dirección de la actividad por ella prestada, y por ello en lógica correspondencia ha de garantizar el derecho de los trabajadores a la seguridad en el desarrollo de su actividad, de conformidad con lo que ya establecían los
artículos 17 y 18 del derogado
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (Rec. 938/2006 ): '1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.
Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo ...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.
Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.
Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.
Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE GIJON AIE contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Aquilino , sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
