Sentencia SOCIAL Nº 1355/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2022 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

CL

SENT. NÚM. 1355

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 258/22, interpuesto por Dª Socorro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 4/05/17, en Autos núm. 947/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Socorro en reclamación de DESPIDO, contra Dª. Valentina Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 4/05/17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta de Doña Socorro contra Doña Valentina y el Ministerio Fiscal en su totalidad tanto de despido como de reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.-Doña Socorro con DNI NUM000 ha prestado servicios para la demandada Doña Valentina dedicado a la actividad de Chacinería y Carnicería , con una antigüedad desde el 1.10.2015 por contrato de trabajo para la Formación y el aprendizaje con la categoría de Aprendiz desde el 15 de octubre del 2015 hasta el 14 de octubre del 2016 con un periodo de prueba de un mes . La actora ha recibido un Salario diario de 32,44 euros por todos los conceptos .

La actora comenzó la prestación de servicios el 1 de octubre del 2015 , siendo dada de alta a tales efectos en Seguridad Social con dicha fecha .

La actora no tenia antes de comenzar la relación laboral conocimientos previos de Carnicera o Chacinera.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de septiembre del 2016 se comunica por la empresa por escrito a la actora la finalización de su contrato con fecha de efectos el 14 de octubre del 2016 .

La actora ha recibido formación a distancia de la academia CENFOMASTER Centros de Formación a distancia desde el 21 de noviembre del 2015 formación teórica a distancia en la especialidad de Carnicero .

La jornada de trabajo de la actora es de 30 horas semanales distribuidas de lunes a viernes por la mañana de 9 a 15 horas .mensualmente aparecen firmadas por la actora tanto la nómina recibida como la jornada realizada.

La actora disfrutó de vacaciones del 4 al 10 de diciembre del 2015 , y de 22 a 30 de junio del 2016 y de 1 a 7 de julio del 2016. En la nómina del mes de octubre aparece abonado el concepto de parte proporcional de vacaciones

TERCERO.-La actora reclama en su demanda que el contrato de formación fue en fraude de ley porque no se recibió formación , excediendo los horarios, por eso reclama el salario que le corresponde según su categoría de Oficial 2ª Chacinera ( 51,89 euros diarios según convenio Colectivo de Industrias Cárnicas ) así como que se declare el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad o subsidiariamente improcedente . Igualmente reclama por diferencias salariales de categoría la cantidad de 23.075,96 euros e igualmente una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 6000 euros .

Se promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC ,con el resultado de 'intentado sin avenencia' el día 8 de noviembre del 2016 , interponiendo posteriormente demanda .

CUARTO.-La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores .'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Socorro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda promovida por la actora y absuelve a la empresaria demandada de las pretensiones deducidas en su contra declarando la valida extinción de la relación laboral al amparo del artículo 49.1. c) del ET.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita que se modifique el hecho probado primero de la sentencia de instancia en el sentido de modificar el salario/día percibido en la cuantía de 34,05 € por todos los conceptos, en base al folio 295 del ramo de prueba de la parte demandada. En el supuesto de admitirse una relación laboral de carácter ordinario el salario/día ascendería a 56,75 € por todos los conceptos.

De igual modo se solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia proponiéndose la siguiente redacción alternativa:

SEGUNDO. Con fecha 21 de septiembre de 2016 se comunica por la empresa por escrito a la actor a la finalización de su contrato con fecha de efectos del 14 de octubre de 2016.

La actora ha recibido formación a distancia de la academia CENFOMASTER Centros de Formación a distancia desde el 21 de noviembre de 2015 formación teórica a distancia en la especialidad de Carnicero.

Con fecha 18 de mayo de 2021 se ha dictado Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada consta el siguiente hecho probado

'Entre la documentación que se aporto por el Letrado de Valentina al contestar la demanda en la vista del juicio, se encontraba un certificado de formación de la empresa de formación antes mencionada, así como la documentación relativa a la prueba teórica del primer semestre de formación, estando esta ultima manipulada, pues en la carátula de dicha prueba, aportada por fotocopia, se habían hecho desaparecer los elementos Familia: Comercio. Especialidad: dependiente de comercio en general.'

La jornada de trabajo de la actora es de 30 horas semanales distribuidas de lunes a viernes por la mañana de 9 a 15 horas mensualmente aparecen firmadas por la actora tanto la nomina recibida como la jornada realizada

Dicha modificación se basa en los folios 372 a 378 de los autos.

Se solicita igualmente la adición de los siguientes nuevos hechos probados:

'QUINTO: La trabajadora Doña Socorro inició un proceso de incapacidad temporal desde el día 16 de septiembre de 2016 al 14 de octubre de 2016 y por lo tanto con una duración del mismo de 29 días naturales.'

SEXTO. La trabajadora Dña. Socorro con fecha 10 de agosto de 2016 presento ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denuncia frente a la empresa Valentina

Consecuencia de dicha actuación inspectora se levanta diligencia por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social del literal siguiente:

Se requiere a la empresa para que tramite el alta en R. G, de la S. S de doña Socorro desde 1/10/2015 y baja 14/10/2015 con CTP 750 e ingrese las cuotas correspondientes. Plazo: 1 mes

'SÉPTIMO: Consta en las actuaciones conversación telefónica entre la actora y la empresaria que constan transcritas en los folios 225 a 228 que se dan por reproducidas.'

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto y en relación a las modificaciones fácticas solicitadas por la parte recurrente procede resolver lo siguiente:

A) En lo referente a la modificación del hecho probado primero referido al salario/diario regulador.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 18 de enero de 1984 , 1 8 de septiembre de 1984 y 18 de julio de 1986 tiene declarado que en los supuestos de despido, el salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos de fijar la indemnización procedente y los salarios de tramitación debe ser el que percibiera el trabajador despedido en la última nómina abonada. Por tanto, habrá que atender al último que realmente cobró, es decir con anterioridad al proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha de 16 de septiembre de 2016. A este respecto como el salario regulador diario pretendido por la parte recurrente de 34,05 € se corresponde con la nómina de agosto de 2016 que es la última nómina completa percibida en activo por la trabajadora, ha de admitirse tal modificación fáctica por ser correcta tal cuantificación salarial de conformidad con la documental obrante en autos. La concreción de un hipotético salario regulador por concurrir relación laboral ordinaria ha de ser objeto, en su caso, de determinación en la fundamentación jurídica que así lo reconozca, al tratarse de una cuestión jurídica y no fáctica.

B) En lo referente a la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

La inclusión de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha 18 de mayo de 2021 deviene irrelevante e intrascendente a los efectos del presente litigio como luego se verá en la fundamentación jurídica.

C) En lo referente a la adición de nuevos hechos probados.

En primer lugar se pretende la adición de un nuevo hecho probado quinto que recoja el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora en fecha de 16 de septiembre de 2016 con una duración de 29 días.

Tal adición no puede ser admitida por cuanto que aunque efectivamente se basa en los folios 263 a 266 del ramo de prueba de la parte actora tiene como objeto introducir en fase de recurso de suplicación un hecho nuevo no planteado ni en la demanda ni en el acto del juicio oral y por lo tanto como luego se verá no puede ser objeto de valoración por este tribunal el debate jurídico pretendido.

De igual modo procede rechazar la adición del hecho probado sexto por cuanto que la denuncia presentada ante la inspección de trabajo por la actora del que tuvo conocimiento la empresaria una vez extinguido el contrato de trabajo no tiene relevancia a los efectos pretendidos, siendo tal cuestión resuelta en la posterior fundamentación jurídica.

De igual modo procede rechazar la adición del hecho probado séptimo por cuanto que se basa en documento inhábil a los efectos revisorios pretendidos.

TERCERO.-Articula el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) Se alega en primer lugar la infracción por inaplicación del artículo 11.2 b) del ET.

A este respecto procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

' ElRDL 10/2011, de 26 de agosto, procedió a una importante reforma del art. 11.2 del ET que alcanza a la propia denominación del tipo contractual regulado por el precepto, que se pasa a llamar contrato para la formación y el aprendizaje. El RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, da una nueva redacción al citado precepto del ET y, con ello, modifica aquél régimen jurídico. A raíz del RDL 3/2012, el régimen jurídico del tipo contractual objeto del art. 11.2 del ET difiere, en la actualidad, según que se trate:

1).- De un contrato para la formación celebrado antes de la entrada en vigor de la reforma del precepto llevada a cabo por el RDL 10/2011. Tal contrato continua rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su concertación (disp. trans. 2.ª RDL 10/2011).

2).- De un contrato para la formación celebrado tras la entrada en vigor del RDL 10/2011 y al amparo de uno de los proyectos de escuelas taller, casas de oficio y talleres de empleo o de los proyectos de empleo -formación promovidos por las Comunidades Autónomas y que en el momento de aquella entrada en vigor estuviesen aprobados o pendientes de aprobación en virtud de convocatorias efectuadas con anterioridad. La disp. adic. 19.ª del ET, añadida por el RDL 14/2011, de 16 de septiembre,de medidas complementarias en materia de políticas de empleo y de regulación del régimen de actividad de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, abrió para los referidos proyectos la posibilidad de utilización de la modalidad del contrato para la formación de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su aprobación o convocatoria.

3).- De un contrato para la formación y el aprendizaje celebrado bajo la vigencia de la reforma del precepto realizada por el RDL 10/2011 o, lo que es igual, entre el 31 de agosto de 2011 y el 11 de febrero de 2012, víspera de la entrada en vigor del RDL 3/2012.

4).- De un contrato para la formación y el aprendizaje celebrado a partir del 12 de febrero de 2012 y, por lo tanto, con arreglo al actual contenido del art. 11.2 del ET, que es el que aquí es objeto de litigio.

Conforme dispone el art. 11.2 del ET :

' El contrato para la formación y el aprendizaje tendrá por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

El contrato para la formación y el aprendizaje se regirá por las siguientes reglas:

b) La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.'

La parte recurrente introduce en fase de recurso de suplicación la interrupción de la duración del contrato como consecuencia de su situación de incapacidad temporal de ahí que tal hecho no pueda merecer ahora, al tratarse de una alegación nueva y totalmente sorprendente para la contraparte, otra consecuencia más que su rechazo. Es decir, tal cuestión, que hubiera podido tener relevancia, no se planteó en la instancia, y en consecuencia nada pudo resolver al respecto la Sentencia de instancia.

Nos encontramos, pues, ante una cuestión nueva alegada por primera vez en este trámite de recurso y sobre la que no puede entrar a conocer esta Sala. A ese respecto cabe citar lo que el Tribunal Supremo viene indicando en relación a la alegación de cuestiones nuevas en el recurso de casación y cuya doctrina es perfectamente extrapolable a este recurso de suplicación que goza de la misma naturaleza extraordinaria que el recurso de casación. Así indica la STS nº 251/2016, de 30 de marzo de 2016, rec,2797/14 que 'la doctrina sobre la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada, en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02 / 15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 - rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)'.

Es por ello que tal motivo debe decaer, máxime cuando tomando en consideración el relato inmodificado de hechos probados se constata que la sentencia de instancia no incurre en error en su valoración jurídica pues de la documental obrante en autos se acredita la celebración de un contrato de un año de duración, que aún tomando en consideración el periodo suspendido por incapacidad temporal (29 días), no rebasa el plazo máximo de contratación establecido en tres años. Lo cual lleva a concluir que la decisión de cesar a la trabajadora por cumplimiento de término temporal de su contrato, es ajustada a derecho, de modo que el cese impugnado se basa en causa legal de terminación del contrato conforme al artículo 49.1 c) del ET y no constituye despido.

B) Se alega en segundo lugar la infracción por inaplicación del artículo 24 de la CE en relación con el artículo 55.5 del ET, por entender que concurre vulneración del derecho constitucional a la garantía de indemnidad debido a la denuncia presentada por la actora ante la inspección de trabajo en fecha de 10 de agosto de 2016.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14) , F. 2 ; 54/1995 de 24 de febrero ( RTC 1995, 54) , F. 3 ; 197/1998 . de 13 de octubre ( RTC 1998, 197), F. 4; 140/1999, de 22 de julio , F. 4; 101/2000. de 10 de abril , F. 2; 196/2000, de 24 de julio ( RTC 2000, 196), F. 3; 199/2000, de 24 de julio F. 4; 198/2001, de 4 de octubre f RTC 2001,1981, F. 3; 55/2004, de 19 de abril , F. 2; 87/2004. de 10 de mayo ( RTC 2004, 87), F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero ( RTC 2005, 38).F. 3 SSTC 66/2002. de 21 de marzo ( RTC 2002, 66) . F. 3 ; 171/2003. de 29 de septiembre F. 3; 49/2003, de 17 de marzo f RTC 2003, 491, F. 4; 17/2003. de 30 de enero , F. 4; 188/2004. de 2 de noviembre ( RTC 2004, 188), F. 4; 38/2005. de 28 de febrero ( RTC 2005, 38), F. 3 y 171/2005, de 20 de junio ( RTC 2005, 171), F. 30 ).

Resulta oportuno recordar, en torno a la solicitud de nulidad por presunta vulneración de derechos fundamentales que es cierto, que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre ) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre ) ( STC 41/2002, de 25/febrero ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( S STC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero; 48/2002, de 25/febrero; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril ; 5/2003, de 20/enero ).

De otra parte ha de reiterase que sobre la denominada 'garantía de indemnidad' el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ); y al ATC 219/2001, de 18/julio )- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ).Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores , la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo[...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ; (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

En el presente supuesto la Sala comparte el criterio mantenido por la sentencia recurrida por cuanto que la magistrada de instancia, tras la valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio oral, llega a la conclusión que no existe vulneración de la garantía de indemnidad en cuanto que no aparece ni siquiera indicio de tal vulneración ya que no ha existido conflictividad respecto a las reclamaciones efectuadas por la trabajadora demandante y difícilmente puede darse tal carácter indiciario a la denuncia presentada ante la inspección de trabajo en agosto de 2016 cuando la resolución conocida por la empresaria es posterior a la extinción contractual y se limita a cumplir con el período de alta y baja de la trabajadora requerido al efecto por la inspección.

C) Por último se alega la infracción por inaplicación del artículo 11.2 d) y 15.3 del ET por entender que la formación recibida por la trabajadora se corresponde con la de dependiente de comercio general y no con la de carnicería y para ello se basa en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha 18 de mayo de 2021.

A este respecto si nos atenemos a la declaración de hechos probados y al contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se acredita que la actora durante la vigencia del contrato recibió formación teórica a través de manuales que le eran proporcionados por Cenfomaster, tutorizada por la empleadora y su marido en las labores prácticas de la carnicería conforme su jornada laboral pactada, quedando acreditado el pago por parte de empleadora de todos los recibos concernientes a la formación teórica, y sin que a este respecto se utilice el argumento de disconformidad con el tipo de formación recibida como causa de irregularidad contractual pues se trata de un hecho nuevo que no ha sido objeto de valoración en el acto del juicio, al no haberse planteado por la parte recurrente quien se limita a negar la formación recibida como causa de contratación fraudulenta, lo cual no concurre en el supuesto de autos pues así lo determina la sentencia de instancia de forma correcta en su fundamentación jurídica y lo corrobora la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada referida al establecer en su fundamentación jurídica que no se acredita concurrencia de ninguno de los requisitos mencionados ni la autoría de la acusada al no producirse una mutación esencial del documento ya que la eliminación de elementos en la carátula no determina falsedad determinante alguna pues va acompañada del correspondiente certificado acreditativo al respecto. Asimismo la propia sentencia penal hace referencia al recelo que les produce el hecho de que la propia querellante, en el previo procedimiento social que entabló por despido, no discutió en su demanda que no hubiera recibido formación especializada, sino que no había recibido formación alguna, y por lo tanto, se resuelve el debate jurídico planteado, de forma congruente por la sentencia recurrida, al haberse acreditado por la empresaria demandada la efectiva formación, tanto teórica como práctica, que fue objeto de contratación y por lo tanto, como ya se expuso con anterioridad, ha de estarse a lo que se planteó en la instancia, y en consecuencia a lo resuelto al respecto en la Sentencia de instancia, dado que no consta acreditado, que haya recibido la trabajadora formación no acorde con el puesto de trabajo desempeñado.

Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto Doña Socorro, contra la sentencia de fecha 04/05/2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Granada, en virtud de demanda sobre Despido y reclamación de cantidad, formulada por la parte recurrente contra la empresaria Doña Valentina, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.258.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.258.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'