Sentencia Social Nº 1356/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1356/2004 de 15 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01356/2004

Rec. Núm 1.356/04

Ilmos. Sres.

Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Jose Maria Ramos Aguado

D. Gabriel Cullaut Ariño /

En Valladolid, a quince de Septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.356 de 2004 , interpuesto por JORCRIS, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de SALAMANCA de fecha 31 de Octubre de 2003 (Autos nº 518/98) dictada en virtud de demanda promovida por Luz contra EL INSS, JORCRIS, S.L. Y CRESCENCIO LÓPEZ sobre RECARGO PRESTACIONES FALTA MEDIDAS DE SEGURIDAD , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Gabriel Cullaut Ariño .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 27 de Noviembre de 1.998 se presento en el Juzgado de lo Social nº 2 de SALAMANCA demanda formulada por Luz en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva

SEGUNDO.- En referida sentencia y como hechos probados constan los siguientes :

PRIMERO.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de Salamanca de 13 de julio de 1.998 se declaraba la Inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de las patronales Jorcris, S.L., y presencio López, S.L., en el accidente sufrido el 5 de ;septiembre de 1.994 por el trabajador D. Juan Alberto .

SEGUNDO.- El citado parecer de la gestora fue objeto de expresa ratificación en nuevo acto de 15 de octubre de 1.998, contestatario de la reclamación previa deducida por la aquí demandante Doña Luz , viuda del Sr. Juan Alberto .

TERCERO.- D. Juan Alberto , a la sazón oficial primera II servicio de la constructora Jorcris, S.L., empresa esta fue ejecutaba mediante subcontrata encargada por Crescencio López, S.L., las labores de encofrado o estructura de un edificio para viviendas de protección oficial que constan de garaje y cuatro plantas, sufrió accidente de trabajo el 5 de septiembre de 1.994, falleciendo como consecuencia del mismo.

CUARTO.- De acuerdo con lo referido por los servicios de la Inspección Provincial de Trabajo, el citado siniestro, acaecido a primera hora del día, se produjo en el siguiente contexto circunstancial. En la obra en la que prestaba servicios el Sr. Juan Alberto , se había concluido el encofrado de la primera y segunda planta, disponiendo esta ultima de barandilla a lo largo de todo su perímetro, formada por un único larguero situado a unos 90 centímetros del suelo; e estaba procediendo al encofrado de la cuarta planta, habiéndose colocado en la misma redes de protección colectiva, así como al desencofrado de la tercera, planta esa n la que ocurrió el siniestro, y planta que tenía colocado a o largo de su perímetro una cinta plástica de colores blanco rojo, de indicación de peligro; en la ejecución de las áreas de desencofrado de la tercera planta, labores esas que e acometían por el productor accidentado, un segundo oficial e primera, un oficial de segunda y un peón, y al proceder aquel a retirar el larguero situado en la parte central de la fachada este del edificio, comoquiera que no se logró el total desprendimiento de tal larguero, se asistió entonces D. Juan Alberto de una palanca de las que se utilizan para las mentadas áreas, aplicando la misma inicialmente desde el lado interior el edificio, operación que, ante el fracaso de ese primer intento, se realizó después desde la zona exterior y en un unto muy próximo al borde del forjado o planta, desprendiéndose entonces el larguero de forma incontrolada, golpeando uno de los tablones a D. Juan Alberto y precipitándolo hacia el vacío, cuya altura era de unos 8 metros, con parición de lesiones múltiples determinantes del deceso del accidentado; el Sr. Juan Alberto iba provisto en aquel momento de cinturón de seguridad, más sin encontrarse anclado a ningún unto fijo de la estructura del edificio.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el Plan de seguridad e higiene en el trabajo elaborado por Crescencio López, S.L., para la obra en la que acaeció el siniestro de Juan Alberto , los trabajos correspondientes a la estructura de aquella irían acompañados de medidas de protección colectiva como mallazo electrosoldado formando una retícula en la protección de huecos horizontales, redes de protección en las zonas de trabajo, barandillas de protección

l esa mismas zonas de 0'90 metros de altura con listón intermedio y 0'20 metros de rodapié en las zonas de trabajo.

QUINTO.- Mediante auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 5 de julio de 1.995, confirmatorio del de 6 de junio anterior del Juzgado de Instrucción número 4 de los de l citada ciudad, desestimando el recurso de apelación formulado frente a esa última resolución, se ordenaba el :chivo de las diligencias practicadas y por estimar que los hechos relacionados con la muerte en accidente de trabajo de Juan Alberto no eran constitutivos de delito ni de falta.

SEXTO.- Por sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 2 de junio y de 6 de octubre de 2000, Desestimando los recursos contencioso administrativos interpuestos por Jorcris, S.L. y por Crescencio López, L., se confirmaba la resolución de la Dirección General de Trabajo de 12 de agosto de 1.996, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Salamanca de 17 de octubre de 995 que, confirmando actas de infracción números 646/94 y 15/94, impuso a las patronales recurrentes una sanción de )0.100 pts. de multa, por falta de medias de seguridad en el trabajo con ocasión del accidente sufrido por el Sr. Juan Alberto .

SÉPTIMO.- Por mor de la demanda rectora de autos, reivindica Dña Luz , viuda de D. Juan Alberto , un pronunciamiento de condena a las empresas aquí concernidas y ira que las mismas soporten un 30% de recargo en las prestaciones de Seguridad Social causadas por el fallecimiento de su esposo, prestaciones esas consistentes en pensión de viudedad en cuantía del 45% de un haber regulador de 109.625 pts. e indemnización a tanto alzado por importe de 657.750 pts.

TERCERO .- Interpuesto Recurso de Suplicación por JORCRIS, S.L., fue impugnado por Luz . Elevados los autos a esta Sala, se designo Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada la demanda deducida en reclamación de recargo o incremento de la prestación por muerte en accidente de trabajo por omisión de medidas de seguridad, interpone la codemandada y condenada solidariamente empresa JORCRIS, S.L. recurso de Suplicación en cuyo primer motivo amparado en el apartado B/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se interesa en primer lugar respecto del hecho probado cuarto se adicione que existían puntos fijos donde anclar el cinturón de que iba provisto el trabajador que además había sido advertido por sus subordinados del peligro de no hacerlo, citando al efecto la propia resolución del INSS que causa al presente ligio (folio 35), el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca de 5 de Julio de 1.995 (folios 45 a 50) y el informe del Ministerio Fiscal (folio 52), adición que no procede; en efecto la existencia de puntos fijos donde anclar el cinturón no se excluye en el hecho probado cuya rectificación se pide, siendo cuestión distinta si los pilares o puntales donde anclar el cinturón hubieran sido funcionalmente útiles para la tarea que realizaba el actor en las labores de desencofrado en la tercera planta retirando un larguero desde la zona exterior y muy próximo al borde del forjado de dicha planta; en cuanto a que hubiera sido advertido por sus subordinados del peligro cabe significar que tal circunstancia no aparece en el acta de la Inspección de Trabajo ni se recoge en las diversas resoluciones judiciales que han recaído en relación con el accidente enjuiciado, y sólo se menciona en el informe del Ministerio Fiscal solicitando el archivo de las diligencias penales, informe que no constituye documento apto para revisar los hechos probados y sí sólo la opinión de quien lo emite.

SEGUNDO.- Siguiendo con éste mismo motivo, y en segundo lugar y en relación con el hecho probado cuarto bis (puesto que existen dos hechos probados que tienen la misma enumeración), se solicita su revisión para que en esencia se diga que en la planta tercera en que se produjo el accidente se procedía al desencofrado por lo que sólo existían bandas avisadoras del peligro ya que no era posible por la naturaleza del trabajo (precipitado al vació de los restos de tablones del encofrado) una vez fraguado la colocación de redes, que conforme al plan de seguridad se iban subiendo a los forjados superiores y sustituyendo por cintas delimitadoras, ni barandillas y rodapiés por entorpecer el trabajo conforme a la opinión de peritos; citase al efecto los argumentos o razonamientos contenidos en el Auto antes citado de 5 de Julio de 1.995 de la Audiencia Provincial de Salamanca confirmatorio del archivo de las diligencias previas penales incoadas con ocasión del fallecimiento del trabajador, más tal resolución judicial no constituye documento o pericia, sino el parecer del Órgano Judicial competente sobre la no existencia del ilícito penal, que autorice y con amparo en el artículo 191 apartado B/ de la Ley de Procedimiento Laboral la rectificación de los hechos probados; debe además añadirse que si bien es cierto que se prevé la supresión de la red a medida que se vaya subiendo el forjado y su sustitución "por barandillas o cintas delimitadoras de las plantas inferiores donde aquellas se hayan eliminado bien en todo el perímetro de fachada o bien en las escaleras de acceso a cada nivel de forma que se impida el transito por aquellas plantas en que no se realice operación alguna", de tal previsión resulta que la colocación de bandas delimitadoras solo puede utilizarse en las plantas en que no se realice operación alguna y para impedir el transito por de las mismas, lo que no ocurría en la planta tercera en la que se estaba llevando a cabo el desencofrado, tarea arriesgada que debería exigir alguna medida de seguridad colectiva de mayor eficacia que la simple colocación de una cinta plástica de color blanco y rojo; finalmente en éste mismo motivo se interesa la revisión del hecho probado quinto para que se adicione al mismo que el accidente se debió a la exclusiva responsabilidad del trabajador "dado el total cumplimiento por la empresa de las adecuadas y necesarias medidas de seguridad", amparándose para la adición pretendida en los datos obrantes en el expediente administrativo (folios 49 y 52) y en el antes citado informe del Ministerio Fiscal (folios 52); pues bien en el expediente administrativo 82/94 concluido con la Resolución de la Dirección Provincial del INSS que se revisa en éste procedimiento no se contienen ninguna afirmación que impute con carácter exclusivo la responsabilidad en la causación del accidente al trabajador fallecido, y en cuanto al informe del Ministerio Fiscal ya se ha dicho antes que no constituye documento o perica apta para revisar los hechos probados sino el parecer de quien emite tal informe; debe además tenerse en cuenta que existe una sentencia de la Sala de lo Contenciso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de Junio de 2.000 que confirma la resolución de la Dirección General de Trabajo de 12 de Agosto de 1.996 que confirmaba el acta de infracción 646/94 e imponía a la recurrente JORCRIS, S.L. una sanción de 500.100 pesetas por omisión de medidas de seguridad, sentencia que en lo relativo a la existencia de infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales vincula a este orden social de la jurisdicción en lo que se refiere en su caso al recargo de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social (artículos 42.5 de la Ley 31/1.995 de 8 de Noviembre y artículo 42.5 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2.000 de 4 de Agosto) de tal suerte que declarada jurisdiccionalmente la omisión de medidas de seguridad, es evidente que no puede incorporarse como hecho probado la afirmación que se pretende de que la empresa cumplió con las adecuadas y necesarias medidas de seguridad.

TERCERO.- En el segundo de los motivos, amparado en el apartado C/ del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que lo desarrolla; conviene aclarar al recurrente, abundando en los acertados razonamientos del Juzgador de Instancia que la inexistencia de ilícito penal no lleva aparejada la del ilícito Civil o Laboral que opera con distintos criterios en cuanto a culpabilidad, y que si bien es cierto que en materia de recargo de prestaciones dado su carácter sancionador se requiere un componente de culpabilidad, en el presente caso hemos de partir de la existencia de una infracción o incumplimiento de la Normativa del Sistema de Seguridad y Salud Laboral ( artículo 5.2 del Texto Refundido antes citado) porque tal circunstancia ha sido judicialmente declarada por la sentencia del orden Contencioso- Administrativo antes mencionada que vincula a éste orden social de la jurisdicción; así las cosas queda reducida la cuestión a determinar si la omisión de medidas de seguridad en la ejecución de la obra en que intervenía el fallecido trabajador fue la causa determinante de su caída y muerte y si pudo intervenir en tal resultado alguna otra causa concurrente o excluyente de la responsabilidad empresarial, como pudiera ser la culpa del trabajador como sostiene la recurrente; pues bien en la planta tercera, en la que se estaba desarrollando labores de desencofrado por varios trabajadores ademas del accidentado, no existía medida de seguridad colectiva alguna puesto que no puede reputarse de tal la colocación de una cinta plástica de mera advertencia, que no de seguridad o de prevención de riesgos, cuya única función era advertir del riesgo y cuya única finalidad según el plan de seguridad de la obra era la de impedir el tránsito por las plantas en las que no se realizaba operación alguna; cabe admitir que la red de protección no fuera técnicamente factible dados los trabajos que se ejecutaban, más ello no excluye la adopción de otras medidas de prevención colectivas como las barandillas o rodapiés (medidas previstas en el plan de seguridad) que aunque entorpecieran los trabajos, dado su carácter arriesgado, parecían necesarias; en cuanto a la medida individual del cinturón de seguridad de que estaba provisto el trabajador, si bien resulta evidente que tenían que existir puntos fijos en el forjado donde anclarlo, no consta sin embargo existieran cuerdas entre pilar y pilar donde sujetar o enganchar el cinturón para hacerlo funcional en relación con las labores que desarrollaban y en todo caso es manifiesto que el cinturón no estaba anclado a punto alguno no constando que el trabajador fallecido fuera precisamente el encargado de la obra; resulta pues claro que existió una omisión culposa por parte de la empresa al omitir medidas de seguridad colectivas o individuales idóneas para el trabajo que se desarrollaba, omisión que fue causa determinante del accidente que no se hubiera producido de no haber mediado la omisión citada; cierto es que el trabajador incurrió en un cierto descuido o negligencia al tratar de desprender provisto de una palanca un larguero desde el exterior en un punto muy próximo al borde del forjado o planta al no haberlo logrado anteriormente desde el interior (hecho probado cuarto), más debe tenerse en cuenta que la posible negligencia del trabajador no enerva la obligación de la empresa de adoptar las oportunas medidas de seguridad en previsión precisamente de los ordinarios descuidos o negligencias en que puede incurrir un trabajador por la rutina y confianza en su trabajo; en todo caso no cabe reputar la negligencia del trabajador de grave y excluyente de la responsabilidad del empresario ya que debe recordarse que se encontraba realizando el trabajo que le había sido encomendado en una planta en la que no existían medidas colectivas de seguridad idóneas para evitar caídas y si se aproximo al borde de la planta fue por la imposibilidad de desprender el larguero desde el interior; en definitiva concurren pues todos los elementos para imponer el recargo de conformidad con el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que entendemos no ha sido infringido como tampoco la jurisprudencia que se cita que no es contraria a lo aquí argumentado; debe pues desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia impugnada imponiendo a la recurrente las costas causadas en las que incluimos en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso la cantidad de doscientos cincuenta Euros (250 Euros).

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por JORCRIS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de SALAMANCA , en demanda promovida por Luz contra, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JORCRIS, S.L. Y CRESCENCIO LÓPEZ sobre RECARGO PRESTACIONES FALTA MEDIDAS DE SEGURIDAD y, en consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada, imponiendo a la recurrente las costas en las cuales incluimos en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €).

Firme que sea esta Resolución se decreta la pérdida de la cantidad depositada para recurrir, debiendo dársele a la consignada importe de la condena su destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.