Sentencia Social Nº 1356/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3629/2005 de 25 de Abril de 2006

Encabezamiento

Recurso de suplicación nº 3629/05

Recurso contra Sentencia núm. 3629/05

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticinco de abril de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1356/06

En el Recurso de Suplicación núm. 3629/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de Junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón, en los autos núm. 50/05, seguidos sobre vulneración de pacto no concurrencia, a instancia de Ferro Spain S.A., asistida de la Letrada Dª Ana López Segura, y representada por la Procuradora Dª Guadalupe Porras Martí, contra D. Ernesto , asistida de la Letrada Dª Lourdes Paramio Nieto, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de Junio de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la empresa FERRO SPAIN S.A. contra D. Ernesto debo condenar y condeno al citado demandado a abonar a la empresa la cantidad de 94.588,48 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandado D. Ernesto , con DNI nº NUM000 venia prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa FERRO SPAIN S.A., desde el día 9- 12-97 , en el centro de trabajo sito en Almazora (Castellón), con la categoría profesional de Licenciado (nivel 5), desempeñando las funciones de Técnico de Laboratorio. SEGUNDO.- La relación entre las partes se formalizó mediante la suscripción de un modelo oficial de contrato de trabajo de duración indefinida el 9-12-97, que se da por reproducido, constando en el mismo que el trabajador percibiría una retribución total de 333.333 pesetas brutas mensuales que se distribuirían en: salario base 250.000 pesetas y prima de no concurrencia 83.333 pesetas. Como anexo al mismo se firmó en la mima fecha entre las partes un documento de CLAUSULAS ADICIONALES en el que se pactó una "Cláusula de Pacto de no concurrencia" con el siguiente contenido: "Se pacta la no concurrencia para los dos años siguientes a la extinción del presente contrato a cuyo fin se estipula la correspondiente compensación económica consistente en el abono mensual en nómina de la denominada "prima de no concurrencia" por importe de 83.333 ptas/mes , cantidad que es parte integrante del salario a todos los efectos. Por no concurrencia debemos entender que al Sr. Ernesto no podrá, durante los dos años siguientes a la extinción de su contrato, prestar directa o indirectamente servicios de cualquier naturaleza, remunerados o no, en organizaciones, personas, sociedades o empresas que tengan por actividad principal o secundaria el desarrollo, fabricación o comercialización de productos que compitan o sean similares con los desarrollados o en proceso de desarrollo por FERRO ENAMEL ESPAÑOLA S.A. (Ferro Spain S.A) o por cualquier otra empresa del grupo en la que FERRO ENAMEL ESPAÑOLA S.A., está integrada. El Sr. Ernesto no podrá contratar por si o por persona interpuesta , ni influenciar directa o indirectamente a abandonar la empresa a cualquier persona que sea empleado o lo haya sido de la empresa en los dos últimos años precedentes a la extinción del contrato de trabajo con independencia de que los mismos presten sus servicios para dicho ex empleado o para terceras personas. En caso de que al Sr. Ernesto, por si o por persona interpuesta por él incumpliese esta obligación de no hacer y a los efectos laborales procederá lo siguiente: El Sr. Ernesto estará obligado a reintegrar, en concepto de cláusula penal, todas las cantidades percibidas según lo pactado en el presente punto, así como dos mensualidades de salario por año de servicio y hasta un máximo de 24 mensualidades. Así mismo la empresa podrá exigir la correspondiente satisfacción de daños y perjuicios y abono de intereses a que hubiere lugar." Se pactó igualmente una "Cláusula de pacto de Exclusividad y Conflicto de intereses"; una "Cláusula de deber de secreto y documentación" y una cláusula de "Inventos, patentes y propiedad", cuyos contenidos, obrando en autos, se da por reproducido. TERCERO.- Que el demandado Sr. Ernesto , en fecha 2-8-04 cursó su baja voluntaria de FERRO SPAIN S.A. con efectos para el 5-9-04, por cambio de empresa, motivado por "Proyecto profesional interesante y mejora de condiciones laborales", sin indicar a FERRO SPAIN S.A. el nombre de la nueva empleadora. En fecha 27-8-04 Ferro Spain S.A recordó al actor la existencia del pacto de no concurrencia. CUARTO.- Que la nueva empleadora era la empresa "VERNIS S.A.", en la que comenzó a trabajar el 6-9-04 con la categoría -según contrato y nóminas- grupo 8 Comercial en exportación y salario bruto mensual de 3.930 ,72 euros, sin prorrateo de pagas extras. Dicha empresa se dedica a la fabricación, comercialización , distribución y venta , transporte, importación y exportación de esmaltes y colores cerámicos, así como otros productos similares o derivados , accesorios y complementarios de la misma. En esta actividad la empresa Vernis S.A es competidora en el mercado con Ferro Spain S.A., esto es, que ambas tienen los mismos potenciales clientes. En la empresa Vernis S.A es actor es el responsable de la exportación de tales productos cerámicos, siendo una de las causas de su contratación su experiencia en el mercado de esmaltes cerámicos, habiendo visitado como empleado de esta empresa clientes que ya visitó cuando trabajaba para Ferro Spain S.A. QUINTO.- Que la empresa Ferro Spain S.A opera en las siguientes actividades: electrónica, medicamentos, pinturas para vajilla y sanitarios, plásticos, siendo la venta de esmaltes para la industria cerámica su actividad principal. Cuando el actor comenzó a prestar servicios para Ferro Spain S.A , lo hizo dentro de la denominada "Central LAB" dedicada a la fabricación de productos cerámicos (esmaltes, colores y fritas) y su promoción y venta. El demandante se dedicaba concretamente en la "Tile División" incardinada en la Central Lab, a la promoción de dichos productos en el extranjero, en los países del este y del centro de Europa. Tenía acceso a toda la información técnica y comercial de ese mercado y las fórmulas y técnicas. A partir del 2001 se encarga, dentro del departamento FAS, que se crea dentro "Tile División" , de la promoción y asistencia técnica en el extranjero de la nueva máquina Kerajet con un sistema revolucionario para la decoración de azulejos mediante impresión con inyección de tinta , que requiere para su utilización de esmaltes de los que fabrica Ferro Spain S.A (u otras empresas competidoras), y de unos tintes especiales que sólo fabrica la demandante, no existiendo, de momento, ninguna otra empresa en el mercado que fabrique esa máquina ni sus tintes especiales. SEXTO.- Que como compensación económica pactada por la no concurrencia post-contractual el demandado ha percibido el importe total de 58.053,43 euros , mediante cantidades incluidas mensualmente en nómina bajo la denominación de "prima de no concurrencia", revalorizándose mensualmente en la cantidad inicial de 83.333 ptas (500,84 euros), cobrándose igualmente dicha prima en las tres pagas extra:

AÑOMESESIMPORTETOTAL

1997 1383,98 383,98

199815 500,84 7.512,60

199915540,908.113 ,50

200015555,518.332,65 200115574,408.616,00 200215595,658.934,75 200315624,839.372,45 200410678 ,836.787,50

SEPTIMO.- Que el salario mensual del último año trabajado para Ferro Spain S.A del demandado, prorrateadas las pagas extras y detraídas las cantidades abonadas al Sr. Ernesto mensualmente como "prima de no concurrencia" era de 2.706,30 euros, siendo 2.545,35 euros el salario base, 71,20 euros la antigüedad y 89,75 euros el complemento personal. OCTAVO.- Con fecha 13-12-04 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación , Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 27-12-04, terminado con el resultado de intentado sin efecto.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido debidamente impugnado por la demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando la demanda interpuesta por la mercantil FERRO SPAIN, S.A. contra el trabajador, condenó a éste al abono a la primera de 94.588,48 euros por el incumplimiento del pacto de no concurrencia al que el trabajador venía obligado , se alza en suplicación la parte demandada al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L.

En base al primero de ellos solicita la recurrente la modificación del hecho probado 6º para que se adiciones el siguiente párrafo: "Dichas cuantías han sido percibidas por el trabajador como parte integrante de su salario a todos los efectos, formando parte de la base de cotización a la Seguridad Social así como de la base de retención a cuenta del impuesto del I.R.P.F., practicándose las correspondientes deducciones". Pero esta adición no puede incorporarse al relato fáctico ya que fundamentalmente se apoya en un documento ya tenido en cuenta, analizado e interpretado por la Juzgadora a quo, el propio contrato de trabajo, por lo que no pueden imponerse a las conclusiones alcanzadas por la citada juez la interpretación subjetiva y parcial de la recurrente. Además de ello hemos de subrayar que la denominada "compensación económica" del art.21.2 del ET no aparece como concepto excluido de la cotización a la Seguridad Social en ninguna normativa, máxime cuando se trata de un emolumento o retribución que se abona mes a mes, de forma reiterada y en la misma cuantía, traduciéndose en una especie de complemento económico que como tal queda incluido en la base de cotización a la Seguridad Social y , por supuesto, en la base de tributación a efectos del IRPF. Nos encontramos pues, ante el percibo de una cantidad distinta al salario base ( y cobrada en concepto de prima de no concurrencia), siendo el hecho de su cotización un dato absolutamente intrascendente a los efectos pretendidos de alteración del fallo.

Respecto del hecho probado 4º la recurrente solicita la inclusión de las siguientes oraciones tras la referencia a "esmaltes cerámicos": "...adquirida a lo largo de su vida profesional tanto dentro de FERRO SPAIN S.A. como en otras empresas del sector para las que prestó sus servicios con anterioridad durante un período de cerca de 9 años ,...". Por ser un dato totalmente intrascendente en relación con la parte dispositiva de la Sentencia el lugar o los lugares donde el actor ha adquirido su experiencia profesional, la adición pretendida se desestima, no habiendo sido objeto de debate en ningún momento la etapa laboral previa a la empresa actora del trabajador demandado.

Por último en cuanto a la revisión fáctica se refiere, la recurrente solicita la inclusión de un hecho probado nuevo, el noveno, del siguiente tenor literal: "La empresa Ferro Spain, S.A. actualmente ha sustituido el antiguo modelo de cláusula de no concurrencia postcontractual suscrita con el Sr. Ernesto, por un nuevo modelo con el siguiente tenor literal

Y en relación con todo lo expuesto, no olvidemos , pues reiterado ha sido por esta Sala, que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez "a quo" , no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que , en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial ( no testifical ni interrogatorio de las partes) que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste, cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el art°. 97. 2 de la LPL , no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el art°. 117. 3 de la C.E. y art°. 2. 1 de la LOPJ, SS. 28 de junio, 1 y 7 de julio, 27 de octubre 1999 , 17 de enero, 2 de marzo, 27 de julio 2000 y 10 de mayo 2001.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art.191 de la L.P.L . se denuncia la aplicación indebida por la Sentencia de instancia del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes, tanto de este mismo texto como del Código Civil , todo ello en relación con la jurisprudencia que lo aplica e interpreta. A juicio de la recurrente, el pacto de no concurrencia firmado entre las partes, excede de lo permitido por el art. 21.2 del ET, por lo que al no cumplirse los requisitos exigidos por el mismo no debió estimarse la demanda presentada por la empresa. No concurre el efectivo interés industrial o comercial del empresario ni la compensación económica adecuada, encubriendo dicho pacto una cláusula abusiva y contraria a Derecho.

Ante todo conviene recordar el tenor literal del citado artículo: «El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada». Como bien sintetiza la sentencia del T.S.J. del País Vasco de 24-2-2004, "El derecho al trabajo que nuestra Constitución (RCL 19782836 ) reconoce en su art. 35-1 puede verse legítimamente restringido si las partes de un contrato de trabajo pactan que , una vez extinguido éste, el trabajador no hará competencia a su empresario, si bien se requiere para su validez que concurran estos requisitos: a) que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en que el ex trabajador no preste sus servicios a empresa que compita con él; b) que le satisfaga una compensación económica adecuada (art. 21-2 ET [RCL 1995997 ]). Limitación del Derecho al trabajo justificada por ese interés empresarial legítimo y reparada mediante una indemnización que ha de estar proporcionada al sacrificio que supone al trabajador, lo cual dependerá de un buen número de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación. Duración que la propia norma sujeta a un tope máximo de dos años, si es trabajador técnico (no precisa que sea titulado: STS 28 junio 1990 [RJ 19905537 ]) o alto directivo (art. 8-3 del Real decreto 1382/1985, de 1 de agosto [RCL 19852011, 2156 ]) , y de seis meses en el resto de los casos. Pacto que no necesita efectuarse por escrito , pero sí ha de ser expreso (STS 6 marzo 91 [RJ 19911835 ]) y, una vez establecido, no puede renunciarse unilateralmente por el empresario (S.S.T.S. 24 septiembre 90 [RJ 19907042] y 29 octubre 90 [RJ 19907722 ]). Pacto nulo si no se fija compensación económica (S.T.S. 10 julio 91 [R.J. 19915880 ]). Pacto que se infringe no sólo cuando se trabaja por cuenta ajena en empresa de la competencia, sino también cuando se hace por cuenta propia (STS 18 mayo 98 [RJ 199846 54])."

Pues bien, volviendo al caso de autos y en relación con el efectivo interés industrial o comercial la recurrente subraya que el mismo no se ha acreditado porque el pacto es impreciso y genérico, apreciación que , además de ser totalmente nueva en la litis, esta Sala no comparte, pues precisamente el pacto hace una regulación muy pormenorizada de los posibles supuestos y situaciones. Del relato fáctico se desprenden los siguientes elementos y premisas de hecho de las que partiremos: A).- La relación laboral entre el demandado y la empresa se formalizó mediante contrato de trabajo indefinido suscrito el 9-12-97 , para prestar el trabajador servicios en Almazora, con la categoría profesional de licenciado ( nivel 5), desempeñando las funciones de técnico de laboratorio. B).- Consta en el contrato que el trabajador percibiría una remuneración total de 333.333 pts brutas mensuales que se distribuirían en: salario base 250.000 pts y prima de no concurrencia : 83.333 pts. En la misma fecha se firmó un documento de cláusulas adicionales en el que se pactó una "cláusula de pacto de no concurrencia". C).- El demandado Sr. Ernesto el 2-8-04 cursó su baja voluntaria de Ferro Spain S.A. con efectos para el 5-9-04, por cambio de empresa motivado por "proyecto profesional interesante y mejora de condiciones laborales" , sin indicar a Ferro Spain S.A. el nombre de la nueva empleadora. En fecha 27-8-04 Ferro Spain S.A. recordó al demandado la existencia de pacto de no concurrencia. D).-La nueva empleadora, VERNIS S.A., en la que el demandado comenzó a trabajar el 6-9-04 como comercial en exportación, "se dedica a la fabricación, comercialización , distribución y venta, transporte, importación y exportación de esmaltes y colores cerámicos, así como otros productos similares o derivados, accesorios y complementarios de la misma. En esta actividad la empresa Vernis, S.A. es competidora en el mercado con Ferro Spain S.A., esto es, que ambas tienen los mismos potenciales clientes. En la empresa Vernis, S.A. el actor es el responsable de la exportación de tales productos cerámicos , siendo una de las causas de su contratación su experiencia en el mercado de esmaltes cerámicos , habiendo visitado como empleado de esta empresa clientes que ya visitó cuando trabajaba para Ferro Spain S.A." ( hecho probado 4º). E).- La empresa Ferro Spain S.A. opera en las siguientes actividades: electrónica, medicamentos, pinturas para vajilla y sanitarios, plásticos, siendo la fábrica y venta de esmaltes para la industria cerámica su actividad principal. F).- Cuando el actor comenzó a prestar servicios para la empresa actora lo hizo dentro de la denominada "Central Lab" dedicada a la fabricación de productos cerámicos (esmaltes , colores y fritas) y su promoción y venta. El demandado se dedicaba a la promoción de dichos productos en el extranjero, en los países del este y del centro de Europa. Tenía acceso a toda la información técnica y comercial de ese mercado y las fórmulas y técnicas. A partir de 2001 se encarga de la promoción y asistencia técnica en el extranjero de la máquina Kerajet con un sistema revolucionario para la decoración de azulejos mediante la impresión con inyección de tinta, que requiere para su utilización de esmaltes de los que fabrica Ferro Spain, S.A. (u otras empresas competidoras) y de unos tintes especiales que sólo fabrica la demandante, no existiendo de momento , ninguna otra empresa en el mercado que fabrique esa máquina ni sus tintes especiales.

De lo expuesto es evidente , patente y manifiesto que Ferro Spain S.A. posee un verdadero interés industrial o comercial susceptible de protección mediante el pacto de concurrencia en su día suscrito, interés que ha sido perjudicado. Téngase en cuenta que simplemente a nivel clientela, el demandado conocía toda la cartera de clientes de Ferro Spain S.A. con lo que en la nueva empresa pudo beneficiarse de tales conocimientos y utilizar criterios comerciales para desviarla de la primera mercantil y captarla para la actual empresa. Además de ello , el trabajador en cuestión era y es conocedor de los distintos procesos de fabricación y comercialización de los productos de su anterior empresa. También conoce las especificaciones técnicas de los mismos. Con ello puede establecer estrategias técnicas de producción y comerciales que mejoren los productos de la empresa actual creando ventajas competitivas con respecto a los productos de la empresa anterior. Por otra parte, a nivel de precios, el trabajador es conocedor tanto de los precios de venta como de los precios de coste y sus comPonentes. Con esta información puede adaptar la política de precios de la empresa actual situándolos en mejores condiciones que los precios de su anterior empresa. Consta probado que al día siguiente de cesar, el demandado pasó a desempeñar el cargo de responsable de exportación en una empresa del mismo sector de esmaltes cerámicos siendo así que en Ferro Spain S.A. se había dedicado durante cuatro años aproximadamente a la exportación de esmaltes cerámicos y desde mediados de 2001 aproximadamente , dentro del mismo sector y para igual mercado a la promoción de nueva tecnología consistente en la tecnología Kerajet, que supone la venta de la máquina Kerajet, sus tintes y esmaltes, fabricados por Ferro Spain S.A., incidiendo también ello de lleno en la prohibición recogida en el pacto, puesto que la no concurrencia en empresa de la competencia lo es en el plazo de dos años desde la extinción del contrato con la actora , sin que el hecho de dedicarse a la promoción de la máquina citada enerve la conclusión alcanzada puesto que nos encontramos en el mismo mercado y con el hecho de la promoción de una tecnología para la decoración de azulejos , es decir en el ámbito de la misma actividad y sus diversas esferas.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo tema tratado en el recurso, es decir, al tema de la compensación económica adecuada, las alegaciones de la parte recurrente tampoco pueden prosperar. En primer lugar, porque se trata de una cuestión no debatida ni cuestionada en el acto del juicio y sobre la que no se ha pretendido revisión alguna por el cauce del apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., por lo que mal pueden alcanzarse ahora conclusiones que alteren el fallo. Como recoge la juez a quo en la fundamentación jurídica, "no se han impugnado tales cantidades (constando en la demanda) por la parte demandada, ni en alegaciones ni en conclusiones, habiendo reconocido en confesión el demandado el cobro del pacto en cuantía inicial de 83.333 pts. que fueron incrementándose con el IPC y pagaderas igualmente en las pagas extras." Y al hecho probado 6º consta que como compensación económica pactada por la no concurrencia postcontractual , el demandado ha percibido el importe total de 58.053,43 euros mediante cantidades incluidas mensualmente en nómina bajo la denominación de "prima de no concurrencia". Se aprecia que el incumplimiento del pacto de no concurrencia postcontractual está perfectamente delimitado, habiéndose interpuesto la demanda por incumplimiento de tal pacto de las cláusulas adicionales al contrato y no por el pacto de exclusividad y conflicto de intereses , no existiendo ningún tipo de confusión como tampoco falta de proporcionalidad y equilibrio entre las prestaciones recíprocas consignadas. La juez a quo estima adecuada la compensación económica, debiendo recordarse que nos encontramos ante un concepto jurídico cuya valoración es facultad del Juzgador a quo, sin que, salvo supuestos desorbitados o manifiestamente desproporcionados, ( lo que en este caso no concurre) a la Sala le sea dado enjuiciar ni por ende alterar, la valoración del Juzgador de instancia.

Por lo expuesto , y concurriendo en el caso de autos los dos requisitos del art. 21.2 del ET, es procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Ernesto contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón de fecha 7 de Junio de 2005 en virtud de demanda formulada por la empresa Ferro Spain S.A, contra D. Ernesto, en reclamación de vulneración pacto no concurrencia, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.