Sentencia Social Nº 1356/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rº. 448/12 -AU- Sent.1356/12

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecinueve de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1356/2.012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Roman contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Córdoba, dictada en los autos nº 313/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintidós de julio de 2011 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- 1.- El actor, D. Roman , nacido el NUM000 de 1956, con DNI núm. NUM001 , figura encuadrado en el RETA con NAF NUM002 , y -en lo que ahora importa- por resolución del INSS de 9 de diciembre de 2010, fue declarado no afecto de IP en grado alguno y para su profesión habitual de autónomo de la construcción (integrado en una empresa familiar con asalariados), no obstante determinársele el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Intervenido de luxación C6-C7 mediante artrodesis. Diagnosticado de crisis epilépticas postquirúrgicas (antecedentes de intervención por aneurisma cerebral en el 95).

b.- (Limitado) para actividades de riesgo y sobrecargas modéradas de columna cervical.

2.- Disconforme con dicha resolución, en fecha 19 de enero de 2011, el actor interpuso contra la misma y ante el INSS la preceptiva reclamación administrativa previa a la vía judicial, y que fue desestimada por resolución expresa de dicho organismo y fecha 28 de enero de 2011.

3.-Y el 10 de marzo de 2011, finalmente, el actor formalizó ante este juzgado la demanda origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- En el momento en que el actor fue examinado por la médico evaluadora del INSS, como paso previo a la calificación de su situación médico-laboral (esto es, el 3 de diciembre de 2010), el mismo presentaba el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b):

a.- Intervenido de luxación C6-C7 mediante artrodesis. Diagnosticado de crisis epilépticas postquirúrgicas (antecedentes de intervención por aneurisma cerebral en el año 1995).

b.- Limitado para actividades de riesgo y sobrecargas moderadas de la columna cervical.

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presenta recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó su demanda, es la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que mantiene que es la de oficial de 1ª albañil. En su recurso fórmula un primer motivo en el que sin cita de amparo procesal bajo el que encuentre amparo, afirma que el actor presenta un cuadro clínico más amplio que el recogido en el informe de síntesis con grave riesgo para su salud y con un amplio deterioro cognitivo, citando un informe pericial practicado a su instancia; y además, para acreditar que la profesión era de oficial de 1ª albañil y no la de autónomo de la construcción con tareas eminentemente gerenciales, cita una testifical que se práctico en el acto del juicio. Olvida el recurrente que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia. Por tanto, ni se puede incluir en el relato fáctico la mayor gravedad de las dolencias, ni tampoco que las labores realizadas por el actor en el desarrollo de sus tareas profesionales fueran las de oficial de 1ª de la construcción, pues ni las declaraciones de testigos al respecto son pruebas hábiles para obtener la modificación de los hechos probados en suplicación, ni las manifestaciones que se contienen en la pericial sobre esa materia pueda tener relevancia alguna, ya que únicamente consigna el médico que lo emite lo que sobre ese tema le ha manifestado el actor. Por tanto, no procede la revisión de hechos probados solicitada.

SEGUNDO.- También sin cita de amparo procesal bajo el que se fórmula el motivo, consigna que la sentencia infringe determinadas pautas jurisprudenciales que, según él, se deducen de dos sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y de una Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 1989 , para mantener que el actor se encuentra afectó de incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión o, en su defecto, de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Con independencia de que sólo son invocables en suplicación las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, en cuanto que son las únicas que constituyen jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , de la redacción del apartado tercero del recurso resulta sin duda, que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados de manera principal o subsidiaria se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4), y la absoluta es la que inhabilita para la realización de cualquier profesión u oficio (137.5).

En el presente supuesto, y según resulta acreditado en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, entre los que se deben incluir las afirmaciones que con carácter netamente fáctico se realizan en los fundamentos de derecho, el actor es autónomo de la construcción, con desempeño de funciones fundamentalmente gerenciales, en empresa familiar que tiene varios asalariados su servicio. Padece secuelas de intervención de luxación C6-C7 mediante artrodesis, habiendo sido diagnosticado además de crisis epilépticas postquirúrgicas (tiene antecedentes de intervención por aneurisma cerebral en el 95). Según la sentencia, se encuentra limitado para actividades de riesgo y sobrecargas moderadas de columna cervical. Ya hemos visto más arriba que el recurrente no ha conseguido desvirtuar la profesión habitual consignada la sentencia, y por lo tanto esa es la que debemos de valorar para determinar si está o no afecto de incapacidad permanente total, descartando desde ahora que haya de ser declarado afectó de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. A esa conclusión llegamos tras valorar que tras la intervención de la columna cervical no puede realizar tareas que implican sobrecargas moderadas, y por la crisis epilépticas tampoco actividades de riesgos. En concreto respecto a las secuelas propias de las crisis epilépticas, no hay datos entre los hechos probados que permitan afirmar que el menoscabo es mayor que el referido, como sería una alta frecuencia en su producción, o la extensión de sus efectos, siendo lo cierto que esas crisis epilépticas pueden cursar de muy variadas formas y con diverso alcance incapacitantes. Por tanto, es claro que, a la vista de los hechos constatados, el actor puede seguir realizando tareas puramente sedentarias y cognitivas, que sólo requieran la realización de esfuerzos livianos, pero no el manejo de maquinaria peligrosa o aquellas otras que pueden ser potencialmente peligrosas para sí o para terceros. Pero entendemos que un autónomo de la construcción, por más que tenga encomendadas principalmente tareas gerenciales, estas, en una pequeña empresa dedicada a la construcción con escasos trabajadores, implican el desarrollo personal de ciertos trabajos de albañilería para los que está incapacitado, así como, en todo caso, tareas de dirección y control a pié de obra que no puede seguir, evidentemente, realizando con la debida eficacia, al ser potencialmente peligrosas por poder suponer caídas desde andamios, escaleras, etc, por lo que entendemos que no puede seguir realizando aquellas tareas con la necesaria profesionalidad y adecuados niveles de rendimiento, lo que comporta que se le declare afecto de incapacidad permanente total, y se estime parcialmente el recurso y la demanda.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Roman contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2011 por el Juzgado de lo Social número Uno de Córdoba , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por el recurrente, al que declaramos afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo de la construcción, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone la prestación correspondiente en la cuantía y con la fecha de efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.